مقایسه داوری با سایر راه های فصل خصومت

مطالبی که از این پس تحت عنوان داوری نوشته می شود نتیجه بررسی کتابها و سایت های مختلف است. لذا از همه ی کسانی که از این مطالب استفاده می کنند خواهشمندیم که منابع اصلی هر مطلب را جهت حفظ حقوق نویسنده اصلی مطلب  ذکر کنند

  فصل سوم : مقایسه داوری با سایر راه های حل و فصل اختلاف

  در این فصل نهاد داوری را با کارشناسی،سازش،گواهی و قضاوت دولتی مقایسه می کنیم هدف از این مقایسه مشخص شدن کارآیی بهتر داوری نسبت به سایر موارد است .و در مبحث دوم نیز  موارد رد دادرس و رد داور را با هم مقایسه می کنیم.

  مبحث اول: مقایسه نهاد داوری

این مبحث به پنج گفتار تقسیم می شود که در هر گفتار نهاد داوری با یکی از نهادهای حل و فصل اختلاف مقایسه شده است

   گفتار اول : داوری و کارشناسی

  فرق اصلی داوری با کارشناسی این است که رأی کارشناس به تنهایی قدرت اجرائی ندارد و در صورتی قابل اجرا است که در حکم دادگاه و یا در حکم داور مورد استناد قرار گیرد و در واقع، حکم مبتنی بر رأی کارشناس صادر شود و دراین صورت است که رأی کارشناس از قدرت قانونی حکم بهره مند می شود ولی حکم داور مانند حکم قاضی به تنهایی قدرت اجرائی دارد لیکن گاهی مسئله تخصص موجب می شود که مفهوم داوری و کارشناسی مشتبه شود در ماده ۴۶۸ آ.د.م. آمده است که:[۱]

  ((طرفین دعوی در هر مورد که قرار رجوع به کارشناس صادر می شود، می توانند، قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را به تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند در این صورت، کارشناس مرضی الطرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد نمود…))

وقتی که حکم مذکور با حکم تبصره ماده ۳۳۱ همان قانون جمع کنیم که مقرر می دارد :

((احکام مستند به اقرار در دادگاه یا مستند به رأی یک یا چند نفر کارشناس که طرفین کتبا آنان را قاطع دعوی قرار داده باشند قابل درخواست تجدید نظر نیست.))

  با موردی بینابین از کارشناسی و داوری مواجه خواهیم شد. مثلاً ممکن است طرفین اختلافشان را با در نظر گرفتن تخصص به داوری یک کارشناس ارجاع کنند در چنین مواردی نقش کارشناس دوگانه است؛ به این معنی که انتظار از کارشناس این نیست که فقط نظریه کارشناسی ابراز نماید بلکه، انتظار از او اینست که در عین یاری گرفتن از تخصص خود، همانند قاضی رأی صادر کند زیرا نظریه کارشناسی به تنهایی و بدون حکم دادگاه قابل اجرا نیست ولی نظریه داور، برای نفوذ، نیازی به حکم دادگاه ندارد و لازم الاجراست.[۲]

  موارد دیگر هم وجود دارد که مشخص نیست که کارشناس چه نقشی دارد . مثلاً ؛ ممکن است که طرفین تشخیص وصف کالا را به کارشناس ارجاع کرده باشند به نحوی که نظر کارشناس غیر قابل اعتراض باشد مثلا ؛ مقرر شده باشد که طرف قرارداد ماشین های خاصی را با تأیید کیفیت توسط فلان کارشناس، به خریدار تحویل دهد، آیا تأییدیه ای که کارشناس صادر می کند رأی داوری است یا نظریه کارشناس؟ ادعا شده که؛ داوری های راجع به وصف که اکثریت عظیم داوری های مربوط به روابط بازرگانی را تشکیل می دهد بی گمان، داوری های حقیقی هستند. ولی به علت حساسیتی که قانونگذاران و قضات نسبت به این نوع داوری از خود نشان داده اند سعی شده است که داوری های راجع به وصف تابع نظام ویژه ای مساعد تر از رژیم حاکم بر سایر داوری ها قرارداده شود و برای وصول به این مطلوب ادعا کرده اند که داوری های راجع به وصف داوری محسوب نمی شوند[۳]. نقش کارشناس در این قضیه کارشناسی صرف نیست زیرا وقتی که کیفیت کالا را تأیید نمود، در عین کارشناسی، نوعی گواهی هم داده است و در اثر آن فروشنده به تعهد خود عمل کرده و بری الذمه می شود. در تحلیل نهایی می توان گفت نقش مؤسسه استاندارد یا مراجعی از این قبیل که توصیف کیفیت می باشد، نوعی داوری است که از آن به عنوان داوری مقدماتی یا پیش داوری نام برد شده است[۴].

  حتی بعضی مواقع بین داوری و کارشناسی و شهادت نیز ممکن است اشتباه پیش آید. مثلاً مراجعی که برای کنترل وصف یا کیفیت کالا مورد قبول طرفین قرارداد هستند، وقتی گواهی صادر می کنند، این گواهی به تعبیری شهادت نیز محسوب می- شود.

گفتار دوم: داوری و سازش

  یکی از موارد مشتبه سازش است که گاهی با داوری اشتباه می شود. سازش به طریق فنی در کشور ما رواج چندانی ندارد و در مواردی معدود توسط اتاق بازرگانی اجرا می شود  در واقع ،بلااستفاده ترین قسمت آیین دادرسی مدنی مقررات در خواست سازش (مواد ۱۸۶ الی ۱۹۳) است. وقتی دو طرف، شخصی ثالث را مأمور می کنند که بین آنان سازش ایجاد کند شخص ثالث داور نیست بلکه باید زمینه ای را برای سازش فراهم کند و چاره ای بیندیشد و پیشنهادی به طرفین ارائه نماید. طرفین با وجود اینکه خودشان آن شخص را تعیین نموده اند ولی مکلف به پذیرش نظریه او نیستند و می توانند پیشنهاد او را رد کنند در حالی که در داوری هیچ کدام به تنهایی نمی تواند رأی داور را نپذیرد و رأی داورمانند احکام دادگاه ها توسط نیروی اجرائی دولتی در مورد آنان اجرا می شود. بنابراین می توان در بیان فرق داوری با سازش گفت که داوری تراضی به اینست که ثالث در مورد اختلاف حکم صادر کند و آن حکم را قبول کنند ولی سازش تراضی به این است که شخص ثالث پیشنهادی در مورد نحوه صلح تهیه و ارائه نماید بدون اینکه مکلف به قبول آن باشند و این پیشنهاد تنها هنگامی الزامی می شود که طرفین آن را بپذیرند. به بیانی دیگر؛ در داوری قبول پیش از حکم و در سازش قبول بعد از حکم است.

 گفتار سوم: داوری و گواهی

   گاه بین داوری و گواهی هم اشتباه رخ می دهد. وقتی که بین کارفرما و پیمانکار توافق می شود اگر مثلا؛ انجام قسمتی از کار را صرف نظر از کیفیت آن، مهندس ناظر گواهی کند ، مزد پیمانکار پرداخت خواهد شد. در این صورت کار مهندس ناظر توصیف کیفیت کار یا داوری نیست هرچند که بی تناسب با این دو نیز نمی باشد. در این قضیه کار مهندس ناظر بیشتر جنبه گواهی دارد زیرا فقط انجام کار مورد نظر را تأیید می کند.

  ولی بین داوری و گواهی این فرق اساسی وجود دارد که داوری جنبه حدسی و استنباطی دارد ولی گواهی جنبه حسی دارد. گواهی مبتنی بر دریافت حواس ظاهری به ویژه ، چشم و گوش از یک واقعه خارجی و بازگو کردن آن واقعه است. ولی داوری استنباط عقلی از یک واقعیت خارجی محسوب می شود. گواه آنچه را که چشمش دیده و گوشش شنیده باز گو می کند ولی داور آنچه را که از یک رابطه با تحلیل عقلی و منطقی فهمیده است بیان می دارد. گواه حق ندارد در مورد آنچه دیده است قضاوت کند ولی داور باید در مورد آنچه که دیده و شنیده است قضاوت نماید.

با این حال هرچند بطور قطع از پیش نمی توان در ماهیت این عناوین حکم کرد و شایسته تر این است که در مورد هر قرارداد و هر شرط با توجه به مفاد آن و قصد طرفین و عرف جداگانه، اظهار نظر شود، ولی به طور کلی امروزه مفهوم داوری موارد زیر را در بر نمی گیرد: مصالحه، توافق طرفین دایر بر قبول التزام به نظر وکیل یا به نتیجه ارزیابی و یا به اصول عدالت طبیعی، رسیدگی به موجب شرایط قراردادهای استاندارد مورد استفاده در صنایع ساختمانی، گواهی ها یا تأییدیه های ارشیتکت، مأمور یا مهندس ناظر که به موجب قرارداد اجرای کارهای ساختمانی صادر می شود و بالاخره، ارجاع موضوعات ناشی از رقابتهای ورزشی .[۵]

 گفتار چهارم: فرق داوری با قضاوت دولتی

  دیدیم که داوری قضاوتی است خصوصی و مبتنی بر قرارداد و مشخصات آن را مطالعه کردیم ولی آیا فرق آن با قضاوت دولتی محدود به همین است ؟ گفته شده که فرق اساسی داور با قاضی دولتی این است که اقتدار داور ناشی از اراده طرفین است در حالیکه قاضی اقتدارش را از دولت متبوعش می گیرد.[۶] این گفته ها حقیقت دارند ولی تمام حقیقت نیستند به نظر می رسد داوری با قضاوت دولتی فرقی بسیار مهم دارد و آن مربوط به هدف اصلی هر کدام از این روش ها است. تأکید قانونگذار به اینکه داوران در رسیدگی و رأی تابع قانون آیین دادرسی نیستند (ماده ۴۷۷ آ.د.م.) مؤید این واقعیت است که فلسفه و جوهر اصلی داوری فصل خصومت و رفع اختلاف است. در داوری کشف حقیقت به آن اندازه که از دادگاه انتظار می- رود مورد انتظار نیست زیرا آیین دادرسی مدنی که مبنا و منشاء اصلی آن سیره عقلا است، فنی است برای کشف حقیقت. نتیجتا در عین حال که آیین دادرسی فصل خصومت را هم مورد توجه قرار می دهد (ماده ۳ آ.د.م.) هدف اصلی اش کشف حقیقت است. واقعیتی که به تاریخ پیوسته و دادرسان سعی می کنند، با شیوه های مقرر در قانون، چراغی به آن واقعیت که در تاریکی گذشته از نظر ها پنهان شده است بتابانند و حتی المقدور آن را هرچه بیشتر نمایان سازند.

  ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد :

  «در کلیه امور حقوقی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.»

  به همین علت است که جز در امور حسبی و موارد استثنایی،[۷] وظیفه دادگاه احراز است ، نه انشاء. به عبارت دیگر وظیفه دادگاه انشاء و ایجاد وضعیت حقوقی جدید بین طرفین نیست بلکه دادگاه وظیفه دارد، با شیوه های مدون آیین دادرسی واقعیتی را در گذشته احراز کند و حکم عادلانه قانونی را در مورد آن واقعیت اعلام نماید. درحالی که از داور چنین انتظاری نیست. داور در مقایسه با دادگاه دارای کمترین محدودیت ها است. داور در عین حالی که اقتدارش به مراتب کمتر از قاضی است ولی در رسیدگی و صدور حکم قید و بند هائی، به مراتب کمتر دارد. انتظار اصلی از داور این است که در حدود قرارداد داوری و با در نظر گرفتن قواعد عدالت و انصاف و عرف مربوط در مورد اختلاف بین طرفین حکم صادر کند. مثلاً؛ دو نفر را فرض می کنیم که با همدیگر قرارداد عادی برای انتقال مالکیت یک خانه که در رهن بانک قرار دارد منعقد کرده اند خریدار مبلغی از ثمن را به فروشنده پرداخته و وقتی را برای حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی تعیین کرده اند و مقرر شده در فاصله زمانی بین تنظیم قرارداد عادی و تنظیم سند رسمی فروشنده کلیه مقدمات را از قبیل فک رهن، گرفتن مفاصا حساب از شهرداری و وزارت دارایی و تسویه حساب با ادارات برق، گاز، آب و تلفن انجام دهد و در روز مقرر همه مدارک لازم را به دفترخانه ارائه  نماید و خریدار هم بقیه ثمن را بپردازد و سند رسمی تنظیم شود ولی بین طرفین به هر علتی اختلاف بروز می کند و فروشنده به تعهدات خود عمل نمی کند و خریدار ناچار می شود برای الزام فروشنده به دادگاه مراجعه نماید. همانگونه که می بینیم، در این قرارداد طرفین تعهداتی را پذیرفته اند. طرفی که به دادگاه مراجعه کرده است اجرای تعهدات طرف مقابل را مطالبه می کند و دادگاه بر اساس ماده ۲ آیین دادرسی مدنی فقط در محدوده دعوای مطرح شده حق قضاوت دارد و فرض می کنیم طرف مقابل برای مطالبه بقیه ثمن دادخواست متقابل نداده و اساساً مدعی فسخ قرارداد شده است. در این دادرسی اولین مسأله ای که دادگاه با آن روبروست مرهونه بودن ملک است که قانوناً، بدون اجازه مرتهن، مانع تنظیم سند رسمی انتقال مالکیت است. با فرض اینکه این مانع یا با پرداخت طلب مرتهن یا کسب موافقت او رفع شود دادگاه نهایتاً در حکم خود می تواند طرف مقابل را به انجام تعهداتش ملزم کند ولی مسئله پرداخت بقیه ثمن بلا تکلیف است. حال اگر چنین قضیه ای را طرفین به داور ارجاع کنند، داور برای اینکه هرکدام از آنان را ملزم به انجام تعهداتشان کند هیچ مانعی ندارد و به راحتی می تواند در رأی خود فروشنده را ملزم کند که مقدمات تنظیم سند را از قبیل فک رهن و آماده کردن مدارک لازم ، فراهم سازد و خریدار را ملزم کند که بقیه ثمن را به فروشنده بپردازد.

  با این همه داور هم با کشف حقیقت بیگانه نیست. داور هم با وجود اینکه تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست باید بر اساس موازین حقوقی رأی صادر کند و نمی تواند در صدور رأی از ادله اثبات دعوی که طرفین در اختیار او می گذارند و یکی از ابزار کشف حقیقت محسوب می شود صرفنظر کند.

  بنابراین هم در قضاوت و هم در داوری اهداف (( کشف حقیقت )) و (( فصل خصومت )) جلوه می کند ولی فرق در غلبه هر یک از این دو هدف بر دیگری است و می توان گفت که در قضاوت هدف کشف حقیقت بر فصل خصومت غلبه دارد و در داوری برعکس ، هدف فصل خصومت بر کشف حقیقت غالب است . علی‌‌القاعده داوری مبتنی بر تراضی است و قانونگذار این تراضی را محترم و معتبر شمرده ؛ بدیهی است که رأی داور هم ممکن  است مورد  ایراد یا اعتراض محکوم‌علیه  باشد ولی قطعاً این امر مورد پذیرش نیست که شخصی که رأی داور را نامطلوب می‌یابد اصل تراضی به داوری را منکر شود.

 مبحث دوم : رد دادرس و مقایسه آن با رد داور

  یکی از شرایط اساسی قضاوت و داوری در اسلام رعایت بی طرفی کامل از طرف داور و دادرس است. این بی طرفی باید به حدی باشد که هیچ یک از طرفین دعوی احساس نکند که قاضی یا داور به جهاتی امکان دارد جانب طرف دیگر را بگیرد. از[۸] طرفی قاضی و داور نیز انسانند و انسان ذاتاً نسبت به اقارب نسبی وسببی خود وابستگی و علاقه ی عاطفه ی خاصی دارد و این علاقه و وابستگی در تصمیم گیری های وی بی تأثیر نیست. از این رو قانون برای حفظ بی طرفی و رعایت عدالت، قرابت به اصحاب دعوی را در حدود معین موجب رد داور و دادرس دانسته است.

  موارد رد دادرس و داور مشابه هم نیستند و محدودیت و ممنوعیت داوری در امور مربوط به اقارب سببی و نسبی بیش از ممنوعیت دادرسی در امر قضاوت است، لذا برای روشن شدن بحث به طور جداگانه به بیان موارد رد دادرس و داور پرداخته، سپس جهت حصول نتیجه به مقایسه آن ها می پردازیم:[۹]

گفتار اول: موارد رد دادرس

  ماده۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی در زمینه رد دادرس چنین مقرر داشته: ((دادرسان دادگستری در موارد زیر باید از رسیدگی امتناع نمایند و اصحاب دعوی می توانند آن ها را رد کنند…

الف)قرابت نسبی یا سببی تا درجه ی سوم از هر طبقه بین دادرس با یکی از اصحاب دعوا وجود داشته باشد.

ب)دادرس قیم یا مخدوم یکی از طرفین باشد و یا یکی از طرفین مباشر یا متکفل امور دادرس یا همسر او باشد.

ج)دادرس یا همسر یا فرزندان او، وارث یکی از اصحاب دعوا باشد.

د) دادرس سابقاً در موضوع دعوای اقامه شده به عنوان دادرس یا داور یا کارشناس یا گواه اظهار نظر کرده باشد.

ه)بین دادرس و یکی از طرفین و یا همسر یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزای مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد.

و) دادرس یا همسر یا فرزندان او دارای نفع شخصی در موضوع مطروح باشند.

گفتار دوم: موارد رد داور

  در خصوص داور قانونگذار محدودیتی برای داور اختصاصی طرفین و داور مشترک مرضی الطرفین در نظر نگرفته است زیرا داور اختصاصی با میل و رضایت شخص انتخاب می شود و در مورد داور مشترک مرضی الطرفین نیز میل و رضای طرفین، تعیین کننده داور است، لذا قانون گذار مورد رد برای آنان در نظر نگرفته است بلکه تنها برای تعیین داور مشترک که به قید قرعه و بدون تراضی طرفین تعیین می شود، محدودیت ها و موارد رد پیش بینی کرده است .[۱۰]

  با توجه به ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی، موارد محدودیت انتخاب داور مشترک به شرح ذیل است: ((دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معیین نماید ، مگر به تراضی ترفین :

۱٫ کسانی که سن آنها کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد.

۲٫کسانی که در دعوا ذی نفع باشند.

۳٫کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت نسبی یا سببی تا درجه ی دوم از طبقه ی سوم دارند.

۴٫کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشند یا یکی از اصحاب دعو مباشر امور آنان باشد.

۵٫کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

۶٫کسانی که با یکی از اصحاب دعوی یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه ی دوم از طبقه ی سوم با یکی از اصحاب دعوی دارند ، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.

۷٫کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه ی دوم از طبقه ی سوم او با یکی از اصحاب دعوی یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه ی دوم از طبقه ی سوم او دادرسی مدنی دارند.

۸٫ کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان.))

  همان طور که ملاحظه می گردد در زمینه رد دادرس و داور علی رغم این که داوری نوعی قضاوت است ، با توجه به مواد ۹۱و ۴۶۹قانون آیین دادرسی مدنی ، تفاوت هایی وجود دارد در حالی که قانونگذار چنین تفاوتی برای رد کارشناس در نظر نگرفته و موارد رد کارشناس را همان موارد رد دادرس اعلام کرده است.[۱۱]

  به عبارت دیگر محدودیت و ممنوعیت داوری در امور مربوط به اقارب سببی و نسبی بیش تر از ممنوعیت دادرس در امر قضاوت است زیرا داور مشترکی که به قید قرعه انتخاب می شود، نمی تواند برای اقارب سببی یا نسبی، درجه دوم از طبقه سوم داوری کند، در حالی که این ممنوعیت برای دادرس دادگاه فقط تا درجه ی سوم از طبقه ی دوم اقارب سببی و نسبی وجود دارد. ضمن این که در خصوص ممنوعیت ناشی از وجود دادرسی کیفری بین دادرس و یکی از اصحاب دعوی یا خویشان او نیز در مورد دادرس، قرابت نسبی یا سببی تا درجه ی سوم از طبقه ی دوم و در مورد داور قرابت تا درجه ی دوم از طبقه ی سوم مؤثر است. همچنین در مورد ممنوعیت ناشی از وجود دادرسی مدنی، قانونگذار در مورد داور قرابت تا درجه ی دوم از طبقه ی سوم را مانع حکمیت دانسته است، در حالی که در مورد دادرس وجود دعوی قبلی یا طرح دعوی جدید فقط بین دادرس یا زوجه او و یکی از اصحاب دعوی رامؤثر شناخته است.[۱۲]

  در رابطه با توجیه عمل مقنن و سختگیری های وی در مورد داور در قیاس با دادرس گفته اند که دادرس تحت نظارت و کنترل مراجعی از قبیل دادسرا و دادگاه انتظامی قضاوت ، بازرسی کل کشور و مراجعی از این قبیل قرار دارد و در صورت تخلف از قوانین و مقررات مورد مواخذه و بازخواست قرار خواهد گرفت و به همین دلیل احتمال تخلف دادرس کمتر است در حالی که داور تحت کنترل و نظارت چنین مراجعی قرار ندارد و احتمال جانبداری او در امر داوری بیش تر است. همچنین در انتخاب دادرس باید شرایطی از جمله طهارت مولود و ایمان و عدالت رعایت شود که خود از جمله عوامل بازدارنده از تخلف و انحراف است ( بند ۱و ۲ ماده واحده قانون شرایط انتخاب قضاوت دادگستری مصوب ۱۴ اردیبهشت ۱۳۶۱) در حالی که در انتخاب داور به قید قرعه حسن شهرت داور نقش اساسی دارد و چه بسا در زمینه سایر شرایط دقت کافی به عمل نمی آید.

  و لذا مقنن با در نظر گرفتن موارد فوق محدودیت های بیش تری برای انتخاب داور به قید قرعه در امور مربوط به اقارب نسبی یا سببی در نظر گرفته تا احتمال جانبداری در امر داوری کم تر شود.[۱۳]