بررسی ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۴۵ و اصلاحیه آن مصوب ۱۳۹۰

قبل از ورود به بحث اصلی در رابطه با  تعریف ، تفاوت و مرجع درخواست تفکیک و افراز توضیحاتی ارائه  میشود.

تعریف و ماهیت افراز و تفکیک

تفکیک در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیر منقول به قطعات کوچکتر وافراز یعنی تقسیم مال غیر منقول مشاع بین شرکا به نسبت سهم آنان .

تفاوتهای افراز و تفکیک

۱‌) در تفکیک لازم نیست که ملک غیرمنقول مشاع باشد اما در افراز لازم است که ملک مشاع باشد و در مورد تقسیم ملک غیر مشاع و غیر مشترک این اصطلاح به کار برده نمی‌شود. ‌

۲‌) اگر ملک مشترک و مشاعی تفکیک شود حالت اشاعه و اشتراک آن از بین نمی‌رود یعنی پس از تفکیک نیز شرکاء در هر قطعه‌ای به نسبت سهم خود مالکیت دارند. اما در افراز سهم شریک مشخص و معین می‌شود و ازحالت مشاع بودن و اشتراک خارج می‌گردد. ‌

۳) در افراز، ملک بر مبنای سهام شرکاء تقسیم می‌شود. اما اگر ملک مشاعی تفکیک گردد، معمولا تفکیک بر اساس میزان مالکیت شرکاء صورت نمی‌گیرد.‌

۴‌)چون در افراز باید سهم شریک متقاضی افراز مشخص و جدا شود، ممکن است بین شرکاء بر سر صحت افراز و مطابق بودن یا نبودن آن با میزان مالکیت مشاعی شریک اختلاف حاصل ‌شود، لذا تعیین تکلیف نهایی آن با دادگاه و مراجع قضایی است اما تفکیک چون عنوان تشخیص و تمیز حق و جدا کردن سهم مالک مشاعی را ندارد لذا هیچ وقت جنبه قضایی نداشته و همواره در صلاحیت اداره ثبت بوده است و می‌باشد  .

مرجع در خواست تفکیک و افراز

‌ با توجه به ماده ۱۵۰ قانون ثبت، مرجع درخواست تفکیک اداره ثبت‌است و هرگاه از طرف مالک یا قائم مقام او تقاضای تفکیک شود این تقاضانامه به اداره ثبت ارسال می‌گردد .

طبق ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷، در مورد املاک مشاعی که جریان ثبت آنها خاتمه یافته، اعم از اینکه در دفتر املاک‌ثبت شده یا نشده باشد، رسیدگی به درخواست افراز با واحد ثبتی محلی است که ملک مورد تقاضای افراز در حوزه آن واقع است  .بنابراین در مورد املاک مشاعی که درخواست افراز آنها می‌شود باید نخست وضع ملک از لحاظ اینکه آیا جریان ثبتی آن خاتمه یافته است یا نه در نظر گرفته شود و با توجه به آن وضع، مرجع رسیدگی به درخواست افراز مشخص می‌شود. ‌

الف ) اگر جریان ثبتی خاتمه یافته باشد، مرجع رسیدگی اداره‌ ثبت محل وقوع ملک است و تصمیم آن ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه عمومی می‌باشد. مگر اینکه بین مالکین، محجور یا غائبی باشد که در این صورت برابر رای وحدت رویه ردیف ۵۹/۲۹ – مورخه ۱۵/۱/۱۳۶۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور ناظر به ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی رسیدگی به دعوی افراز در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد. ‌

ب ) اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد،‌ مرجع رسیدگی به افراز، دادگاه عمومی محل است ‌و رای آن دادگاه قابل تجدید‌نظر است. ‌

باید دانست که اگر نسبت به ملک مشاعی سند مالکیت صادر شده باشد،‌ صدور سند مالکیت نشان‌دهنده ختم عملیات ثبتی است ودر نتیجه درخواست افراز آن باید از اداره ثبت محل بشود. اما اگر برای ملک مشاع سند مالکیت صادر نشده باشد بهتر است قبلا‌ به اداره ثبت مراجعه شود و در صورتی که آن اداره اعلام نماید که جریان ثبتی خاتمه نیافته است به دادگاه عمومی دادخواست تقدیم گردد.

ماده۱۰۱ قانون شهرداریها در بر دارنده ضوابط مرتبط با نحوه تفکیک اراضی است که اخیرا اصلاحیه این ماده قانونی تصویب و ابلاغ گردیده است .اما به جهت اینکه متن ماده اصلاحیه با مفاد ماده قبل از اصلاح دارای تفاوتهائی می باشد از این رو تفاوتهای ماده ۱۰۱  شهرداری و اصلاحی آن  مورد بررسی قرار خواهد گرفت:

تفاوتهای ماده ۱۰۱  قانون شهرداری و اصلاحیه آن مصوب ۱۳۹۰

۱- درماده ۱۰۱ سابق قانون شهرداریها آمده بوده است : «اداره  ثبت اسناد و دادگاهها مکلفند در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدوده شهر و حریم آن، عمل تفکیک را طبق نقشه ای انجام دهند که قبلا به تصویب شهرداری رسیده باشد…..))

اما ماده ۱۰۱ اصلاحی در این خصوص با اندک تغییراتی مقرر نموده « ادارات ثبت اسناد واملاک و حسب مورد دادگاهها موظفند در موقع دریافت تقاضای تفکیک یا افراز اراضی واقع در محدوده و حریم شهرها، از سوی مالکین عمل تفکیک یا افراز را بر اساس نقشه ای انجام دهند که قبلا به تایید شهرداری  مربوط رسیده باشد…))

از مقایسه بین ماده  ۱۰۱سابق  قانون شهرداری وماده اصلاحی جدید مشخص می شود در ماده ۱۰۱صرفا به عمل تفکیک اشاره شده وانجام عمل افراز اراضی مسکوت مانده بود حال آنکه در ماده اصلاحی جدید به عمل افراز نیز صراحتا اشاره شده است و با عنایت به اینکه از منظر حقوقی عمل تفکیک و افراز دارای دو ماهیت متفاوت از یکدیگر می باشند از این رو نقص ماده ۱۰۱ سابق در ماده جدید رفع گردیده است.

۲- اگر چه قانونگذار بموجب ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مالکان را مکلف نموده جهت انجام عملیات تفکیک و افراز اراضی، به شهرداریها مراجعه نمایند اما ازطرف دیگر شهرداریها نیز مکلف شده اند درمدت زمان مشخصی درخواست متقاضیان تفکیک را  بررسی و مراتب رابه وی (مالک) ابلاغ نمایند که این مهلت زمانی در ماده ۱۰۱ سابق به میزان ۲ماه تعیین شده و شهرداریها مکلف بودند در فاصله زمانی دو ماهه نقشه تفکیکی پیشنهادی مالک را بررسی و نظر خود را به مالک اعلام نمایند. در صورت عدم پاسخگوئی در این مهلت زمانی، مالک می توانست با مراجعه به اداره ثبت اسناد یا دادگاه  بر اساس نقشه پیشنهادی خود اقدام به تفکیک اراضی نماید . در حالیکه به موجب ماده ۱۰۱ اصلاحی نقشه ای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه نموده و جهت تصویب در قبال رسید ،تسلیم شهرداری مینماید،باید پس از کسر سطوح معابر و قدر السهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی از کل زمین از طرف شهرداری حداکثر ظرف سه ماه تایید و کتبا به مالک ابلا غ شود.

۳-  بموجب ماده سابق اگر شهرداریها به تکلیف قانونی خود جهت تعیین تکلیف نقشه پیشنهادی مالک عمل نمی کردند مراجع ثبتی مکلف بودند طبق نقشه ارائه شده از ناحیه مالکان اقدام به انجام عمل تفکیک نمایند حال آنکه به موجب ماده اصلاحی در صورت عدم تعیین تکلیف نقشه پیشنهادی توسط شهرداری، مالک می بایست تقاضای تفکیک یا افراز را به دادگاه تسلیم نماید که نتیجتا بموجب مقررات  جدید دادگاهها جایگزین مراجع ثبتی شده که خود یکی دیگراز اختلافات ماده اصلاحی و ماده قبلی می باشد .

خصوصا آنکه دادگاهها نیز جهت صدور رای مکلف شده اند ابتدائا نظرکمسیون ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران را نسبت به معابر و شوارع و سرانه های عمومی اخذ نمایند وپاسخگوئی این کمسیون نیزمقید به زمان دو ماهه شده است که در صورت انقضاء این مدت و عدم ارسال پاسخ توسط کمسیون ماده پنج دادگاه با ملاحظه طرح جامع و تفصیلی ودر چهار چوب سایر ضوابط و مقررات به موضوع رسیدگی خواهد نمود .