مشکلات حقوقی قراردادهای مشارکت در ساخت

در یک دهه اخیر با افزایش قیمت ملک توانمندی سازندگان برای تبعیت از الگوی خرید زمین و سپس ساخت آن کمتر شد. به این ترتیب از آن زمان به بعد سازندگان به سمت مشارکت روی آوردند که از نظر اقتصادی هم برای آنها توجیه بیشتری دارد. چون در این صورت، از خواب سرمایه‌ای که می‌خواهند برای زمین هزینه کنند، جلوگیری می‌شود. از طرف دیگر مالکان نیز به این دلیل که خود اغلب توانایی سرمایه‌گذاری و دریافت وام‌های بانکی کلان را ندارند و از سوی دیگر از تخصص لازم برای ساخت‌و‌ساز برخوردار نیستند، وارد حوزه مشارکت می‌شوند.

چنانکه می‌دانیم در قراردادهای مشارکت همواره نگرانی مالک از این جهت است که سازنده ممکن است علیرغم تملیک سهم وی از زمین، به تعهدات خود عمل نکند همچنین از نظر سازنده، قرارداد نباید به سمتی برود که آنها در پروژه‌ای سرمایه‌گذاری کنند و در پایان دغدغه این را داشته باشند که قدرالسهم آنها تضییع شده است. به‎ علاوه به دلیل اینکه چنین قراردادهایی جزو عقود معین قانون مدنی تلقی نشده و عملا در دفاتر اسناد رسمی از تنظیم آنها خودداری می‌شود، لذا نوعا در قالب قراردادهای عادی در بنگاه‌های مشاوران املاک تنظیم می‎شوند. این امر در شرایطی است که چنین اسنادی که علی‎القاعده باید متضمن ابعاد کامل حقوقی باشد، لازم است که توسط افراد مجرب در مسایل حقوقی تدوین شود. زیرا جایگاه قانونی مشاوران املاک صرفاً دلالت و بهم رساندن طرفین جهت عقد قرارداد بوده اما نگارش قرارداد امری فنی است که باید به اهل آن سپرده شود. بنابراین استفاده از فرمت‌های ازپیش‌تعیین‌شده، امر معقولی به‌نظر نمی‌رسد و به همین جهت است که اختیارات قانونی بنگاه‌های معاملات، صرفاً در چارچوب دلالی تعریف شده است.
بدیهی است بی‌توجهی و سهل‌انگاری در تنظیم و امضای یک قرارداد جامع و قانونی هر روزه به خصوص مالکان را با مشکلات و مناقشات جدیدی در این حوزه مواجه می‎کند زیرا مطابق مقررات فعلی معمولاً سازنده‌ها دغدغه چندانی ندارند. به این دلیل که همه می‌دانیم در فرض نقض تعهد مالک یا مالکان مبنی بر عدم تحویل به‌موقع ملک (جهت تخریب و گودبرداری) به خوبی می‎توانند الزام مالک را به تسلیم زمین به عنوان لوازم و آثار عقد از دادگاه تقاضا کنند و در صورت عدم امکان اجبار وی به انجام تعهد، حق فسخ عقد را خواهند داشت و مالک از باب تسبیب مسئول خساراتی خواهد بود که به وی وارد شده است. در بررسی مشکلات ناشی از قراردادهای عادی و غیرفنیِ معمول می‌توان به موارد عدیده‌ای اشاره کرد که متداول‌ترین آنها در دسته‌های زیر مشاهده می‌شوند:
دسته اول: مربوط به انتقال بخشی از ملک به سازنده به عنوان تمام سهم مندرج در قرارداد در مراحل بسیار ابتدایی پروژه یا اعطای وکالت بدون حق عزل به منظور تملک تمام سهم از عرصه، به سازنده است که با هدف اطمینان‌بخشیدن به وی، مالک ملتزم می‎شود که به‌صورت یک‌جا یا در طول دوره ساخت و تحویل، تمام سهم سازنده از عرصه را به نام طرف مقابل منتقل کند. اگرچه در مقابل ممکن است تضمیناتی مانند چک با مبالغ هنگفت به عنوان ضمانت اجرای عدم اتمام پروژه یا عدم انجام تعهدات از سازنده اخذ شود که می‌تواند تا اندازه‌ای اعتماد متقابلی به مالک از جهت تضمین در انجام هر مرحله از پیشرفت پروژه بدهد. اما کسانی که از مراحل دادرسی و صرف زمان طولانی و پرداخت هزینه‌های فراوان در این مسیر آگاهند، می‎دانند که بدواً لازم است به نقض تعهد با اساس نظریه کارشناس تکیه کنند و نیز از عهده اثبات عدم دخالت عوامل غیرقابل پیش‌بینی برآیند و سپس در فرض به‌اجرا گذاشتن تضمینات اگر نتوانند مالی از سازنده معرفی کنند، باید از مراحل توقیف سهم وی از پروژه (آن هم در فرضی که طلبکار دیگری قبلاً اقدام به توقیف آن نکرده باشد) عبور کنند.
در خصوص اعطای وکالت این مشکل نیز قابل تصور است که از آنجایی که مطابق قانون تمام اقدامات وکیل از جانب موکل محسوب می‌شود لذا چنانچه سازنده در خصوص اختیارات ناشی از وکالت‌نامه هر اقدامی انجام دهد، پاسخگویی به مشکلات احتمالی بر عهده اصیل یعنی همان کسی است که نام او در سند مالکیت به عنوان مالک درج شده است. راه‌حلی که در این خصوص به‌نظر می‎رسد این است که مالک در متن وکالت‌نامه، حق انتقال سهم سازنده به دیگری و نیز تفویض اختیارات ناشی از وکالت‌نامه را، از وی سلب کند. دسته دوم: مشکلات این دسته مربوط به پیش‌فروش سهم سازنده به افراد دیگر است که بعضا مشکلات ناشی از آن به مالک نیز تحمیل می‌شود زیرا هرچند ممکن است بنا به قرارداد ساخت در ابتدا یا اثنا یا انتهای پروژه، بخشی از ملک به سازنده منتقل شود، اما بر اساس همان قرارداد، سازنده در ازای ساخت سازه دارای سهمی از کل خواهد شد که با فرض وجود حق فروش و تقسیم‌نامه، امکان پیش‌فروش واحدهای متعلق به خودش را خواهد داشت. نظر به‌ اینکه تا قبل از تهیه و اخذ اسناد تفکیکی و مستقل هر واحد، همچنان مالک اولیه در تمام یا بخشی از عرصه هنوز مالک قانونی شناخته می‌شود، بدیهی است که پیش‌خریداران هنگام طرح دعاوی مرتبط با ملک، علاوه بر سازنده، مالک را نیز باید طرف دعوی قرار داده و وی را به اجبار قانون، در چرخه دادرسی اسیر کنند. به‎ علاوه باید توجه داشت که معمولا سازنده‌ای خواهان پیش‌فروش است که پول کافی برای ساخت در اختیار ندارد و می‌خواهد با سرمایه دیگری پروژه را تمام کند و بعضاً مشاهده شده است که برخی با انعقاد قرارداد ساخت و انجام برخی اقدامات اولیه در جهت کسب اعتماد پیش‌خریداران، مبالغ هنگفتی را به امید ساخت و تحویل ساختمان موضوع قرارداد پیش‌فروش، از خریدار گرفته و متواری شده‌اند. لذا راه‌حل قابل ذکر این است ‎که به‌طور کلی تا قبل از اخذ پایان کار و انجام مراحل نهایی صدور سند تک برگی برای هر واحد جدید، حق فروش به ثالث از وی سلب شود. از نظر حقوقی، سازنده‌ای که قرارداد مشارکت تنظیم می‌کند، حتی اگر مالک به وی حق پیش‌فروش بدهد، بدون امضای مالک نمی‌تواند ملک را بفروشد، چون هنوز سند به نام مالک است.
دسته سوم: در موارد زیادی شاهد بوده‌ایم که در قرارداد تنظیمی سهم هر یک از مالکان و سازندگان به طور قطعی تعیین می‎شود. اما در پاره‌ای اوقات با هدف گسترش این سهم به نفع سازنده، شروطی غیرقطعی و مبهم، در خصوص احداث بنای مازاد بر پروانه ساخت در طبقه آخر یا واحدهای تجاری در طبقه همکف یا انجام خلاف یا اضافه تراکم مازاد، در قرارداد گنجانده می‎شود. در این موارد نیز به دلیل اینکه به‎طور شفاف و روشن در قرارداد اولیه تکلیف سهم و تعهدات هر یک معین نشده است، برخی از سازندگان در شریک دانستن مالکان از سهم چنین مستحدثاتی که متعاقباً از شهرداری موفق به اخذ جواز شده‌اند، دچار تردید می‎شوند و حتی در بعضی اوقات کل بنای احداث‌شده این طبقات را متعلق به خود تلقی می‌کنند یا در فرض محکومیت به پرداخت جریمه تخلف ساختمانی بعضاً مالکان از پرداخت این هزینه‌ها خودداری می‎کنند و نهایتا عدم نیل به توافق، منتهی به دعاوی طولانی‌مدت و پرهزینه خواهد بود.
با هدف اجتناب از به‎وجود آمدن چنین مسایلی توصیه می‌شود حتی‎الامکان از همان ابتدا به‎طور شفاف، چگونگی هزینه و سهم‌خواهی از مستحدثات احتمالی مشخص و معین شود. در غیر این صورت، این موارد منوط به قطعی شدن و تعیین تکلیف نهایی طبقات فرضی در آینده و تنظیم متمم قرارداد شود.
دسته چهارم: مشکلات ناشی از نقصان کمی یا کیفی یا تغییرات سلیقه‌ای و بدون هماهنگی در انجام تعهدات مربوط به سازنده است. بدین صورت که ممکن است آنچه که در روز تنظیم قرارداد، مالک زمین از ملک ساخته‌شده خویش در آینده تصور می‌کرد، با آنچه که در واقعیت توسط سازنده ساخته شده است، بسیار متفاوت‌تر و با کیفیت ساخت یا مصالح بی‌کیفیت باشد. حتی ممکن است بعضا سازنده با تغییرات سلیقه‌ای عدیده در نقشه‌های اولیه موجب تفاوت فاحشی میان ملک ساخته‌شده با نقشه‌های اولیه شود. این اختلافات می‌تواند بخش‌های مختلفی از ملک را در برگیرد؛ از مصالح غیرقابل رویت به‌کاررفته در سازه مانند پی، فونداسیون، سقف‌ها و ستون‌های ساختمان گرفته تا مصالح و لوازم ظاهری مانند شیرآلات، کابینت‌ها، راه‌پله‌ها و سیستم‌های مختلف ساختمان. در تمامی این موارد برای اثبات ادعا ضمن اینکه ذی‌نفع ناچار به اخذ تأمین دلیل و پرداخت هزینه‌های کارشناسی و صرف وقت از طریق شوراهای حل اختلاف است، با توجه به حجم پرونده‌های محاکم حقوقی، باید روند دادرسی طولانی و هزینه‌های دادرسی سنگین را نیز تحمل کند. به گزارش معاونت فرهنگی قوه‌قضاییه، به همین جهت لازم است جزییات و مشخصات مصالح به‌کاربرده‌شده همراه با تعیین برند و نوع درجه آن، از باطن ساختمان گرفته تا روکاری و روبنا، طی صورت‌جلسه جداگانه‎ای با تعیین خسارت ضمیمه قرارداد شده و به امضای طرفین برسد. همچنین به ناظری معتمد اختیار داده شود هر چند وقت یک بار از پروژه بازدید به‌عمل آورد تا مالک در مقابل عمل انجام‌شده قرار نگرفته و عنداللزوم با تقاضای دستور موقت از دادگاه صالحه، از ادامه عملیات ساخت و ساز جلوگیری کند. دسته پنجم: برخی اوقات سازندگان، از مالک حق گرفتن وام را درخواست و اخذ می‎کنند یا در قرارداد قید می‌کنند که سازنده حق اخذ تسهیلات دارد. نکته قابل توجهی که مالکان باید بدانند این است که به دلیل اینکه در قبال وامی که بانک به سازنده می‌دهد، سند ملک را در رهن قرار می‎دهد، بدیهی است در صورتی که سازنده به تعهدات خود در قبال بانک عمل نکند و اقساط خود را به‌موقع پرداخت یا به‌موقع تسویه حساب نکند، به دلیل جریمه‌های ناشی از تاخیر، ممکن است از طریق اداره اجرای ثبت یا محاکم دادگستری، کل دارایی مالک به مالکیت بانک درآید. با پدید آمدن مشکلات مورد اشاره و ده‌ها معضل غیرقابل پیش‌بینی دیگر، به عنوان یک راه‌حل اساسی می‌توان این پیشنهاد را مطرح کرد که به جای شیوه فعلی که در آن میان مالک و سازنده قراردادی دال بر مشارکت در ساخت به شرط سهیم شدن سازنده در ماحصل سازه تنظیم می‌شود، از شیوه پیش‌فروش استفاده شود. با این توضیح که میان مالک و سازنده قراردادی دال بر پیش‌فروش واحدهایی که در آینده توسط سازنده ساخته خواهد شد و به وی تعلق خواهد گرفت، تنظیم شود؛ البته به شرط آن که سازنده به تمامی تعهدات ساخت ملک وفادار باشد. امتیاز چنین شیوه‌ای این است که با توجه به تصویب و اجرایی‌شدن قانون پیش‌فروش ساختمان، برخی معضلات فوق‌الذکر مهار شده و نظر به اینکه حسب ماده ۳ قانون مزبور، ثبت قراردادهای ساخت و ساز در دفاتر اسناد رسمی الزامی شده است، هم سازنده و هم مالک از تضمین لازم برخوردار هستند. همچنین حسب مقررات این قانون، شهرداری‌ها نیز در حیطه وظایف خود هنگام صدور جواز، ملتزم به رعایت نکاتی شده‌اند که تا حدودی به رفع دغدغه‌های سازندگان کمک خواهد کرد.

حمایت