نحوه رسیدگی به افراز املاک در دادگاه

حسین قربانیان، کارشناس ارشد حقوق خصوصی- بخش نخست

چکیده‌: اشاعه در مالکیت‌ها و تقسیم اموال مشاع تابع ضوابط و قواعدی است که قانون‌گذار به منظور سلامت روابط مالی و معاملاتی مردم رعایت آنها را مقرر کرده است. اشاعه در مالکیت در مواردی بدون اراده افراد و گاه با اراده آنها به وجود می‌آید. از مالکیت مشاعی همواره به عنوان یک عیب نام برده می‌شود. اینجاست که بحث تقسیم اموال مشاع پیش می‌آید و اجتماع حقوق مالکان متعدد در شیء واحد از میان رفته و مالکیت مشاعی آنها به مالکیت افرازی و اختصاصی تبدیل می‌شود. در این میان با توجه به این‌که ممکن است مال مشاع، عین یا منفعت یا دین و یا مالی مثلی یا قیمی ‌باشد، قانون‌گذار در وهله اول به شرکا اجازه داده است که با تراضی و توافق میان خود، تقسیم را به نحوی که می‌خواهند انجام دهند و اگر توافق حاصل نشود، متقاضی تقسیم می‌تواند ‌اجبار شرکا را به انجام تقسیم بخواهد. آنچه که باید در ابتدای امر مورد ملاحظه قرار گیرد، شناخت مراجع صالح و سپس جریان رسیدگی به این نوع از دعاوی است. در این نوشتار یکی از مهم‌ترین و معمول‌ترین شیوه‌های سه‌گانه تقسیم؛ یعنی افراز در دادگاه مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد. ‌ دادگاه محل وقوع ملک ‌ ‌ رسیدگی به درخواست‌های افراز و تفکیک توسط واحد‌های ثبتی به عمل می‌آید و اصولاً محاکم دادگستری به درخواست‌های افراز و تفکیک و تقسیم اراضی رسیدگی نمی‌‌کنند؛ چنان‌که در ماده ۱ قانون افراز نیز به این موضوع اشاره شده و قانون‌گذار در رسیدگی به تقاضا‌های افراز ‌اصل را بر صلاحیت واحد ثبتی گذاشته است. اما گاه در مواردی برای حفظ حقوق و رعایت مصلحت برخی افراد و یا وجود سایر استثنائات، موضوع از حیطه رسیدگی و دخالت واحد ثبتی خارج شده و دخالت محاکم را می‌طلبد که از جمله این موارد می‌توان به افراز املاک در میان وراث محجور یا غایب مفقود الاثر یا املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته است، اشاره نمود. ‌ لزوم تقدیم دادخواست ‌ مطابق ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است. بنابراین نظر به این‌که افراز یک نوع “دعوا” تلقی می‌شود، مطابق این ماده خواهان افراز باید تقاضای خود را مانند سایر دعاوی در فرم‌های چاپی مخصوص دادخواست تنظیم و به دادگاه محل وقوع ملک تقدیم کند. ‌ این دادخواست معمولاً از سوی یکی از صاحبان سهام و شرکا داده می‌شود. لازم به ذکر است که تقدیم‌کننده باید شرایط اصلی اقامه دعوا از قبیل ذی‌نفع بودن و داشتن‌سمت و اهلیت را مراعات نماید. ‌ در مورد تقسیم اموال مشاع مطابق مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ قانون امور حسبی ناظر به ماده ۳۲۶ این قانون، خواهان که معمولاً یکی از صاحبان حصه‌هاست، با تصریح نام و مشخصات خود و نام تمامی صاحبان سهام شرکت‌کننده در دعوای تقسیم و با ضمیمه نمودن دلایل مالکیت مشاعی و دلیل حقانیت خود یا مورث در مال مورد تقاضای تقسیم (حسب مورد) با رعایت مواد ۵۱ ،‌۵۲ ، ۵۷ تا ۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی تقاضای خود را به دادگاه صالح تسلیم می‌نماید و معمول است که قسمتی از دلایل با تأمین دلیل یا تحریر تر‌که تدارک می‌شود. ‌ خواهان افراز ‌ مطابق ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی < در صورت تعدد ورثه هر یک از آنها می‌توانند از دادگاه درخواست تقسیم سهم خود را از سهم سایر ورثه بخواهند.> براساس ماده ۳۰۱ همان قانون نیز < ولی و وصی و قیم هر وارثی که محجور باشد و امین غایب و کسی که سهم‌الارث بعضی از ورثه به او منتقل شده است و همچنین موصی‌‌له و وصی راجع به موصی‌به در صورتی که وصیت به جز مشاع از ترکه شده است، حق درخواست تقسیم را دارند.> ‌ در مـاده ۵۸۹ قـانـون مـدنی نیز آمده است: …< هر شریک‌المالی حق دارد هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم اموال مشترک را بنماید. >بنابراین طبیعی است که با اقامه دعوای افراز از سوی شریک، از طریق دادگاه می‌توان الزام سایر شرکا به تقسیم و افراز مال مشترک و در نتیجه اجرای حق مدنی را تقاضا کرد. اشاعه و انتشار سهام تمامی شرکا در همه اجزای ملک مشاع چنین امری را ایجاب می‌نماید. ‌ سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا طـلـبـکـار مـورث یـا صـاحـبـان سـهام هم می‌توانند چنین درخواستی را بدهند؟ ‌در پاسخ باید گفت‌نظر به این‌که یکی از شرایط اقامه دعوا‌ذی‌نفع بودن است و مراد از ذی‌نفع بودن هم این است که صاحب سهام مدعی افراز و تقسیم بشود و به طلبکار‌<مالک> اطلاق نمی‌‌گردد؛ بلکه سهام، وثیقه طلب اوست و حقی مالی بر آن دارد، ازاین‌رو پاسخ پرسش منفی است. ‌ خوانده افراز ‌ در حالت اشاعه هر شریکی در جزء جزء مال مشاع سهم دارد و اشاعه و انتشار سهام در تمام اجزای ملک مشاع ایجاب می‌کند که درخواست افراز به طرفیت همه مالکان داده شود و با مداخله تمامی آنان دادگاه نسبت به امر تقسیم اقدام نماید. این معنا از مفاد ماده ۵۸۹ قانون مدنی و ماده ۳۰۰ و ۳۰۴ قانون امور حسبی به‌خوبی استفاده می‌شود. شعبه سوم دیوان ‌عالی کشور نیز در رأی شماره ۱۴۴۰ – ۲۲ مرداد ۱۳۸۲ بر این مطلب صحه گذاشته است. در بخشی از این رأی آمده است: <بنابراین انتشار مالکیت شرکا در همه اجزای مال مشاع ایجاب می‌کند که به منظور تمییز حصه خود در تشریفات دادرسی، شرکا در عمل تقسیم مشارکت نمایند و یا لااقل دعوت به مشارکت و حضور شوند؛ خواه در مرحله بدوی باشد (اعم از مقطع رسیدگی غیابی و یا مقطع واخــواهــی) و خـواه در مـرحـلـه دادرسی تجدیدنظر. > در رأی دیگری که از سوی دادگاه تجدیدنظر صادر شده، چنین آمده است:< نظر به این‌که خواندگان برابر دادخواست رأی بدوی ۷ نـفـر هـسـتند؛ در حالی که در طرح دعوای تجدیدنظر ۳ نفر از خواندگان بدوی صرفاً آقای…، خـواهـان بـدوی را بـه عـنـوان تـجـدیـدنـظـرخوانده در دادخواست قید و اعلام نموده‌اند و مدعی مالکیت بخشی از اموال مورد تقسیم و خروج آنها از ترکه میت (مرحوم … ) شده‌اند و در فرض صحت و اثبات این ادعا در صورت لزوم رسیدگی به آن و تجدید کارشناسی و تقسیم مجدد ماترک مستلزم اعمال و اقداماتی است که جز با شرکت و طرفیت قرار گرفتن تمامی شرکا صرف نظر از خواهان و خوانده بودن و اطلاع آنها از تجدید نظرخواهی و دفاع از حقوق احتمالی خود میسر نیست؛ چراکه هر نوع اقدام و تصمیمی در مورد‌ترکه ناگزیر مؤثر در حقوق سایر اصحاب دعوا (ورثه) می‌باشد و با منافع تمامی ورثه نیز ارتباط دارد و در ما نحن فیه نحوه ادعا به صورتی است که اثبات آن موجب کسر حصص هر یک از ورثه است، بنا به مراتب چون در طرح دعوای تجدید نظر رعایت مورد یاد شده به عمل نیامده، ازاین‌رو دعوا به کیفیت مطرح شده قابل استماع نبوده و به استناد ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوای خواهان صادر و اعلام می‌گردد. این رأی قطعی است.> ‌ ‌ ممکن است یکی از شرکا مقداری از سهام مشاع خود را در یک ملک مشاعی به دیگری انتقال دهد و حاضر به تنظیم سند رسمی ‌به نام خریدار نشود. سؤالی که اینجا مطرح می‌شود این است که آیا منتقل‌الیه باید صرفاً به طرفیت فروشنده طرح دعوا نماید یا این‌که تمامی مالکان باید طرف دعوا قرار گیرند؟ ‌این موضوع به این شکل از اداره حقوقی دادگستری استعلام شده است: ‌<فرد (الف) مقدار ۲۶ متر مربع از پلاک ثبتی ۵۵۰/۱ را به موجب سند عادی از فرد (ب) خریداری نموده است. مالکیت (ب) در پلاک مذکور به صورت مشاعی بوده و مـالـکان دیگر دارد. در قرارداد تـنظیمی ‌فروشنده ملزم به انتقال رسمی ‌مورد معامله شده و خریدار به همین عنوان دادخواست الزام فروشنده و سایر مالکان مشاعی به تنظیم سند رسمی ‌مورد معامله را تقدیم دادگاه کرده است و محاسبه و تعیین سهم مشاعی ایشان از پلاک مورد اشاره با ارجاع امر به کارشناسی و الزام مالکان به انتقال رسمی‌ ملک به میزان سهم مشخص شده را تقاضا نموده است. آیا الزام مالکان مشاعی به انتقال سهم صحیح است؟ با عنایت به این‌که مورد معامله به صورت مفروز قید شده و دیگر مالکان تعهدی به انتقال مورد معامله نکرده‌اند، ‌آیا می‌توان آنان را ملزم به انتقال مورد معامله به شکل مذکور نمود؟> ‌ اداره حـقـوقـی در نظریه شماره ۵۶۳-۷ به تاریخ ۵ اردیبهشت۱۳۸۱ عنوان داشته است: ‌<فروش سهم مشاع از ناحیه مالک مشاعی اعم از این‌که تمام سهم مشاع خود را بفروشد یا فقط قسمتی از آن را،‌فاقد اشکال است؛ زیرا خریدار به میزان سهام مشاع مورد معامله در هر ذره ملک شریک خواهد بود؛ اما اگر مالک مشاعی قسمت معینی از کل ملک را به صورت مفروز -که دارای ابعاد و مشخصات معلوم باشد– بفروشد، معامله نسبت به سهم سایر مالکان در آن قسمت مشخص و معین نادرست است.‌بنابراین چنانچه ابعاد مورد معامله (مقدار ۲۶ متر مربع زمین از پلاک مذکور) بین مالکان افراز نشده است، یکی از مالکان نمی‌تواند قسمتی از آن را مشخصاً مفروز نموده و بفروشد. مالکیت سایر مالکان در هر ذره مورد معامله به صورت اشاعه وجود دارد و نمی‌توان چنین معامله‌ای را صحیح تلقی نمود. ازاین‌رو نه تبدیل آن به سهم مشاعی مقدور است و نه خریدار می‌تواند مالکان را ملزم به انتقال آن نماید. اما اگر مالک مشاعی ملک مذکور از سهم مشاع خود مقدار ۲۶ متر مربع را به صورت مشاع فروخته باشد؛ مثلاً اگر فروشنده مالک یک دانگ مشاع ملک بوده و این دانگ معادل ۱۰۰ متر مربع به صورت مشاع در کل ملک باشد، مالک می‌تواند مقدار ۲۶ متر مربع مشاع از ۱۰۰ متر مربع یک دانگ مشاع از شش دانگ پلاک موصوف را بفروشد. در این صورت چنانچه مبایعه‌نامه از جهات دیگر به نظر دادگاه صحیح باشد، می‌تواند فروشنده را به انتقال مورد معامله به شکلی که در بالا به آن اشاره شد، ملزم نماید و به این ترتیب نیازی به دخالت سایر مالکان نخواهد بود.> ‌تقویم خواسته در دادخواست افراز ‌ دعوای افراز را یک دعوای غیر مالی اعتباری دانسته‌اند؛ به این معنا که این‌گونه دعاوی ذاتاً مالی هستند؛ اما قانون‌گذار به هر دلیلی آنها را از پاره‌ای جهات در حکم دعاوی غیر مالی برشمرده است. دعاوی غیر مالی اعتباری در زمان حکومت قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در بند‌های ۲ ، ۳، ۵، ۶ و ۸ ماده ۱۳ با لحاظ قیود مصرحه در آنها پیش‌بینی شده بود. رسیدگی به تمامی ‌این دعاوی در صلاحیت دادگاه بخش قرار داشتند. مطابق بند ۸ ماده ۱۳ قانون قدیم آیین دادرسی مدنی،‌دعوای افراز در صورتی که مالکیت محل نزاع نبود، به عنوان یک دعوای غیر مالی مطرح شده و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه بخش قرار داشت؛ اما چنانچه مالکیت محل نزاع بود، یک دعوای مالی محسوب شده و با توجه به بهای خواسته رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه بخش یا شهرستان بود. این موضوع در بند ۶ ماده ۷ قانون تشکیل دادگاه حقوقی ۱ و ۲ مصوب ۱۳۶۴ نیز بیان شده است. این بند درخواست افراز و تقسیم اموال مشاع را در صورتی که مالکیت محل نزاع نباشد، یک دعوای غیر مالی اعتباری شمرده است. ‌ در ماده ۷ آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب ۱۲ تیر ۱۳۴۱ وزارت دادگستری و نیز ماده ۸ آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب خرداد ۱۳۷۸ نیز دعاوی مزبور دعاویی تلقی شده‌اند که تعیین بهای خواسته آنها برابر قانون لازم نیست و از حیث حق‌الوکاله در حکم دعاوی غیر مالی هستند. ماده ۸ این قانون مقرر می‌دارد: < در دعاویی که تعیین بهای خواسته قانوناً لازم نیست؛ از قبیل تخلیه ملک،‌تصرف عدوانی و تقسیم و افراز و امثال آن، یا خواسته مال نیست؛ مانند طلاق،‌تمکین، اصلاح شناسنامه و موارد مربوط به امور حسبی، دادگاه میزان حق الوکاله را تعیین خواهد کرد. > ‌ اداره حقوقی نیز طی نظریه شماره ۹۹۰۰/۷ مورخ ۲ اسفند۱۳۸۲ اعلام نموده است: < دعوای افراز ملک غیر مالی است.> ‌ نتیجه آن که در دعوای افراز چنانچه مالکیت محل نزاع نباشد، مطابق بند ۱۳ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمد‌های دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب اسفند ماه ۱۳۷۳، مبلغ ۵۰۰۰ ریال تمبر به نسخه اصلی دادخواست الصاق و ابطال خواهد شد و در صورتی که مالکیت محل نزاع باشد، میزان تمبر با توجه به بهای خواسته‌ای است که خواهان تعیین می‌کند. هزینه دادرسی هم مطابق ارزش معاملاتی املاک در هر منطقه باید تأدیه شود. ( بند ۱۲ قانون وصول برخی از درآمد‌های دولت مصوب ۱۳۷۳) دلایل ‌ اثبات هر امر در مراجع قضاوتی به مفهوم نمایاندن آن به کمک دلایل است. ازاین‌رو حقی که ادعا شود؛ اما این ادعا به اثبات نرسد، در حقوق‌مانند حقی است که در واقع وجود ندارد.بنابراین مدعی تقسیم نیز باید دلیل تعلق حصه به خود و مشارکت در شراکت و در مورد ترکه هم دلیل وراثت و تعلق ماترک به مورث را ارائه کرده و ضمیمه دادخواست نماید. گـواهـی انـحصار وراثت، اسناد مالکیت ثبتی و عادی، استشهادیه محلی و در صورت لزوم تقاضای تحقیق محلی و معاینه محل، ‌ انجام کارشناسی،‌تنظیم صورت‌جلسه تأمین دلیل،‌مندرجات پرونده سرپرستی مربوط به ترکه صغار مورث و استعلام‌های اداری از جمله آنهاست. ‌ سؤالی که در اینجا ممکن است مطرح شود این است که چنانچه در دعوای تقسیم ترکه و افراز ‌گواهی حصر وراثت ضمیمه دادخواست نباشد و شخصی که باید آن گواهی را ارائه دهد، به علت موانع قانونی، ارائه آن را موکول به زمانی بیش از ۱۰ روز نماید، آیا دادگاه می‌تواند استشهادیه محلی را که به تأیید شورای محل رسیده، به عنوان مدرکی دال بر احراز رابطه وراثت تلقی نماید؟ در پاسخ می‌توان گفت <رابطه وراثت خواهان یا خوانده با مورث خود با استشهادیه محلی و شهادت شهود قابل اثبات است. در صورتی که دادگاه ضروری تشخیص دهد، از شهود تعرفه شده تحقیق خواهد کرد و گواهینامه حصر وراثت در این زمینه موضوعیت ندارد و شهادت شهود که جزو ادله اثبات دعوا محسوب می‌شود، در مورد اثبات رابطه وراثت هم مؤثر است. در ضمن، دادگاه‌ها باید به مقررات قانون تصدیق انحصار وراثت مصوب مهرماه ۱۳۰۹ و اصلاحات بعدی آن در موارد مذکور در ماده ۱ این قانون و همچنین به قوانین خاصی که لزوم ارائه گواهی حصر وراثت را مورد تأکید قرار داده توجه کنند.> پرسش دیگری که مطرح می‌‌شود این است که آیا در دعوای افراز دادگاه می‌تواند بدون آن که دلیل مالکیت اقامه شده باشد، حکم به افراز مال غیر منقول صادر نماید و اگر پاسخ منفی است، آیا تنها در صورتی می‌توان حکم به افراز مال غیر منقول صادر کرد که ملک در دفتر املاک به نام طرفین ثبت شده باشد؟ کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی در جلسه مورخ ۱۰ بهمن ۱۳۴۴ چنین اظهار نظر کرده است: ‌ <متقاضی افراز باید دلایلی که حاکی از سهم مالکانه او در مـلـک مـورد درخـواسـت افـراز بـاشـد، ضـمـیـمه دادخواست نماید. دلایل مزبور در مورد املاک ثبت شده رونوشت سند مالکیت سهم مشاع از ملک یا سند رسمی ‌خریداری ملک خواهد بود و اگر ملک مورد تقاضای افراز به ثبت هم نرسیده باشد، رسیدگی به درخواست افراز اشکالی ندارد و استشهادیه نام یا تصرفات مالکانه متقاضی افراز با رعایت ماده ۳۵ قانون مدنی برای رسیدگی به درخواست افراز کافی می‌باشد. بدیهی است که اگر راجع به اصل ملک دعوای اعتراض بر ثبت مطرح شده باشد، رسیدگی به درخواست افراز موکول به تعیین تکلیف دعوای اعتراض بر ثبت است.> هرچند این نظریه مشورتی قبل از تصویب قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان ۱۳۵۷ صادر شده و برابر آن افراز املاکی که جریان ثبتی‌شان خاتمه یافته، در صــلاحـیــت دادگــاه اســت؛ امــا هـمــان‌طــور کـه اشـاره شد،‌مالکیت متقاضی افراز باید مستند به دلیل قانونی و محرز باشد. بنابراین به محض حدوث اختلاف،‌دیگر نمی‌توان به دعوای افراز رسیدگی کرد و تا مالکیت متقاضی و خواندگان احراز نشود، رسیدگی به دعوای افراز متوقف می‌گردد. درخصوص قسمت اخیر نظریه مشورتی که بیان می‌دارد: <اگر راجع به اصل ملک دعوای اعتراض بر ثبت مطرح باشد، رسیدگی به درخواست افراز موکول به تعیین تکلیف دعوای اعتراض بر ثبت است> نیز باید گفت لازمه طرح دعوای اعتراض بر ثبت،‌ادعای مالکیت خوانده است که مراتب اعتراض خود را در اداره ثبت مطرح نموده است. با این حال، مالکیت خواهان دعوای افراز باید محرز و مسلم باشد تا رسیدگی به دعوای افراز با مانعی روبه‌رو نشود. عدم توجه به این موضوع بارها از سوی محکمه انتظامی ‌قضات تخلف اعلام شده است که به عنوان نمونه، رأی محکمه عالی انتظامی ‌قضات به شماره ۴۸۰۷ مورخ۲۰ آذر ۱۳۲۹ نقل می‌شود: ‌ < تقاضای افراز فرع بر مالکیت است؛ به طوری که مـالـکـیـت مـتـقاضی مورد تردید واقع نشود. وقتی که مدعی‌علیه منکر مالکیت متقاضی افراز شد، به اصل مالکیت باید در محکمه صلاحیت‌دار رسیدگی به عمل آید. همین حکم جاری است در جایی که شخص ثالثی در دعوایی که راجع به تقاضای افراز بوده، داخل شده و سلب مالکیت از متقاضی افراز نموده و ملک مورد تقاضای افراز را به خود نسبت می‌دهد. بدیهی است در چنین صورتی که متقاضی با شخص ثالث که ملک را از آن خود می‌داند، موافقت ندارد،‌اختلاف در مالکیت تحقق یافته و موردی برای اقدام به افراز و تهیه مقدمات آن باقی نخواهد ماند. همچنین است در صورتی که تقاضای افراز از طرف اشخاص متعددی بوده و اختلاف در مالکیت آن دو نفر است به مقدار سهم مفروض. در این حالت باز هم باید قبلاً مسئله مالکیت یکی از آن دو در محکمه صلاحیت‌دار حل و فصل شود تا افراز بین شرکای واقعی موضوعیت پیدا کرده و سپس اقدام به افراز و تدارک مقدمات آن بشود.> ‌ در رأی دیگری از دادگاه عالی انتظامی ‌قضات ( حکم شماره ۳۷۳۲- ۱۸/۴/۱۳۲۴ ) چنین آمده است: ‌ ‌<هنگامی که در قبال تقاضای افراز، ‌مدعی‌علیه منکر مالکیت مدعی شود، محکمه مکلف است براساس مالکیت مدعی رسیدگی نموده و سپس حکم به افراز دهد و صدور حکم به افراز بدون رسیدگی به مالکیت تخلف است.> ‌ ‌در پایان این مبحث ذکر این نکته ضروری است که در حـالـتـی هم که مالکیت محل نزاع نباشد، ‌دادگاه تـکـلـیــف بــه احـراز مـالـکـیـت طرفین دعوا دارد و اگر حتی ملک مورد تقاضای ثبت قرار گرفته و پرونده ثبتی آن تشکیل شده؛ اما هنوز ملک به ثبت نـرسـیـده باشد، دادگاه با توجه به اوراق چنین پرونده‌ای و احراز تصرف مالکان، اقدام به افراز ملک خواهد نمود. ذکر دعاوی متعدد در ضمن یک دادخواست ‌ ممکن است خواهان در ضمن خواسته اصلی خود که تقسیم اموال مشاع است، خواسته‌‌های دیگری را نیز مطرح کرده و از دادگاه تقاضا نماید مثلاً در دعوای افراز ملکی که جریان ثبتی آن خاتمه نیافته، دعوای خلع ید را نیز مطرح کند. سؤالی که ممکن است مطرح شود این است کـه آیـا اصـولاً طـرح ایـن دو خـواسـته در ضمن یک دادخواست دارای مجوز قانونی است یا این‌که طرح دعوای خلع ید فرع بر دعوای افراز می‌باشد؟ در مورد مشابهی از اداره حقوقی دادگستری سؤال شده است: <آیا می‌توان ضمن دادخواست افراز، تخلیه ید خواندگان را نیز تقاضا نمود؟> ‌در پاسخ، کمیسیون مشورتی اداره حقوقی چنین نظر داده است: <چون دعوای خلع ید و افراز دارای منشأ و مبنای واحد هستند، مستفاد از مفهوم مخالف ماده ۷۹ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ (ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹) اقامه آنها ضمن یک دادخواست بلااشکال است.> ‌ در نشست قضایی دادگستری بم در مرداد ماه ۱۳۸۱، اکثریت درخصوص فرض مسئله ( طرح دعوای افراز و خلع ید در یک دادخواست) چنین نظر داده‌اند: < در پرداختن به خلع ید لزومی ‌بر افراز نـمـی‌باشد؛ چنان‌که ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی نیز بر این مطلب دلالت دارد و در مقام اجرا با توجه به این‌که دایره اجرا زیر نظر دادگاه صادرکننده رأی اقدام می‌کند، می‌تواند بعد از انجام کارشناسی، افراز و سپس خلع ید انجام شود.> ‌اقلیت حاضر در جلسه نیز این‌چنین اظهار نظر نموده‌اند: <با این استدلال که بدون افراز ثمره عملی وجود ندارد، باید افراز صورت گیرد و بعد خلع ید. > در مجموع کمیسیون قضایی معاونت آموزش قوه قضاییه چنین نظر داده است: صدور خلع ید از ملک مـشـاعـی بـه نسبت سهم مدعی با منع قانونی مواجه نـیـست؛‌اما چون طبق مواد ۵۸۱ و ۵۸۲ قانون مدنی، تصرفات هر یک از شرکا در صورتی که خارج از حدود اذن باشد، فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود و شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن در اموال شریک خود تصرف نماید ضامن است، بنابراین و با لحاظ مواد ۵۷۶ و ۵۸۸ قانون مزبور معلوم است که تصرف هر یک از شرکا در مال مشاع و مشترک باید مأذون به اذن شریک یا شرکای دیگر باشد. قانون‌گذار تصرف در مال مشاعی و مشترک را بدون اذن شریک یا شرکای دیگر تجویز نکرده است. از آنجا که در مسئله مطروحه با صدور حکم خلع ید متصرف نمی‌توان آن را بدون اذن شریک یا شرکا به تصرف خواهان دعوا داد، از این رو ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی مقرر داشته است: < در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع ید می‌شود؛ اما تصرف محکوم‌له در ملک خلع شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.> در ماده ۵۷۶ قانون مدنی نیز تصریح شده است: < طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرر مابین شرکا خواهد بود و مادام که توافق سایر شرکا محقق نشده، مالک سهم خلع ید شده نمی‌تواند حتی در سهم ملکی خود هم که موضوع دعوای خلع ید بوده تصرف نماید. نتیجه آن که خلع ید در ملک مشاع متفرع بر افراز نیست.> ‌ ممکن است خواهان،‌دعوای افراز یک پلاک ثبتی و مطالبه اجرت‌المثل همان پلاک را در یک دادخواست به طور توأمان طرح نماید. در این صورت باید بین حالتی که جریان ثبتی ملک پایان یافته با حالتی که جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته است، تفاوت قائل شد. با توجه به ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع که مقرر می‌دارد: < افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته باشد، در صلاحیت اداره ثبت است>، در این خصوص باید در اجرای ماده ۱۶ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری، پرونده برای تعیین مرجع صالح به دیوان‌ عالی ارسال شود و رسیدگی به دعوای اجرت‌المثل مطابق ضوابط در دادگاه صورت پذیرد. در حالت دوم، چنانچه جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد، نظر به این‌که طرح این‌گونه دعاوی در دادگاه جایز می‌باشد، رسیدگی به هر دو خواسته در دادگاه بلامانع است.