سرقت مال مشاع

 عدم مرتکب بودن مالک مال مشاع
اگر بخواهیم شرط تحقق جرم وجود داشته باشد، باید مال متعلق به غیر باشد. حال آنکه وقتی خود شخص مالک است، مال متعلق به غیر وجود ندارد. این جواب برای حق مالکیت مرتکب بر مال موضوع جرم ارزش قائل است و مبنا حق فرد است.
مال مشاع قابل سرقت نیست. استدلالات این نظر این است که شرط تعلق مال به غیر محقق نشده و مال متعلق به خود سارق نیز است. شرط تحقق جرم سرقت این است که مال ربوده‌شده متعلق به غیر باشد. از این رو اگر مال موضوع جرم متعلق به غیر نباشد، رکن مادی جرم سرقت تحقق پیدا نمی‌کند .
در اینجا شک داریم که آیا فرد سارق است یا خیر. اصل را بر برائت می‌گذاریم و او را سارق نمی‌دانیم، چون خودش مالک در مال مشاع است. عنصر روانی در اینجا متزلزل است. 
علی رغم آنکه شعب دیوان عالی کشور در دو رای نسبتا قدیمی رویه‌ای متعارض را مورد حکم قرار داده‌اند شعبه ششم در رای شماره ۱۲۲  مورخ ۲۵ مهر سال ۱۳۲۱ گفته است: مداخله احد شرکا در مال مشترک سرقت نیست و شعبه پنجم نیز در رای دیگری بر همان معنا تاکید کرده است. عدم مجرمانه بودن تخریب مال مشاع توسط احد از شرکا نیز در ارای دیوان عالی کشور مسبوق به سابقه است.

 مرتکب بودن مالک مال مشاع
به گزارش تبیان، عده‌ای می‌گویند در هر مال مشاعی درست است که مالکیت مرتکب را داریم، اما غیر نیز مالک است و می‌گوییم، مال متعلق به غیر است. مبنا در اینجا نظم عمومی و قاعده لاضرر است. سرقت در مال مشاع اتفاق می‌افتد. استدلالات این دسته این است که: وقتی که مال متعلق به خود سارق است، بنابراین شرط تحقق مال به غیر محقق شده است، چون شریک سارق در جزء جزء مال مالکیت دارد. نظم عمومی ایجاب می‌کند که این رفتار را جرم بدانیم، چون حق شخصی باید گرفته شود .قانون مدنی شرط جواز تصرف شریک را در مال مشاع، اذن سایر شرکا می‌داند.
بنابراین این نظر هماهنگ است با نظری که می‌گویند سرقت مال مشاع سرقت است. رای وحدت رویه شماره ۱۰-۲۱/۷/۵۵ هیات عمومی دیوان عالی کشور، تخریب مال مشاع توسط احد از شرکا را جرم دانست و اعلام کرد ارتکاب اعمال مذکور در صورتی که مقرون به قصد اضرار و جلب منافع غیر مجاز با سوء نیت باشد، قابل تعقیب و مجازات است. هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق به صورت اشتراک و اشاعه باشد. این جهت‌گیری در حمایت از حق مالکیت شرکا در اموال مشاعی ابعاد دیگری نیز داشته است، از جمله در رای  اصراری شماره ۳۲-۳۰/۹/۶۹ شعب حقوقی هیات عمومی دیوان عالی کشور آمده است: بر طبق ماده ۵۸۱ قانون مدنی تصرف هر یک از شرکا در ملک مشترک بدون اجازه سایر شرکا جایز نیست و فضولی محسوب است و بر این اساس اقدام تجدیدنظرخوانده به احداث بنا در ملک مشترک ولو اینکه با اجازه یکی از شرکا باشد، چون مورد قبول و تایید سایر شرکا واقع نشده، فاقد مجوز قانونی است . از روح رای مذکور که مبتنی بر بحث اشاعه مدنی است، فهمیده می‌شود که تصرف در مال مشاع نه تنها از نظر مدنی جایز نیست که از نظر جزایی هم دارای ضمانت اجراست که اگر این تصرف به صورت ربودن باشد می‌تواند مشمول عنوان سرقت شود. نظر به اینکه رویه قضایی در رای وحدت رویه راجع به جرم تخریب که موخر بر آرای شعب دیوان کشور در مورد سرقت است، نظریه اول یعنی جرم بودن تخریب مال مشاع توسط احد از شرکا را پذیرفته است، می‌توان از باب وحدت ملاک و نه قیاس استدلال مذکور را در باب سرقت نیز جاری دانست و معتقد بود که ربودن مال مشاع توسط احد از شرکا نیز سرقت است.