88951171-72
  • دکتر مهرداد طالبی
  • ساعت ملاقات 14 الی 20
  • 88951171-72
  • 09121891506
  • mehrdadtalebi.ir
قبول پرونده های طلاق , مهریه, نفقه , جهیزیه , حضانت ,اجرت المثل ,اجاره ,قرارداد , بیع ,تنظیم قرارداد , تنظیم دادخواست , محاسبه مهریه به نرخ روز ,شکایت دیه , شکایت از سازمانهای دولتی , دیوان عدالت , انحصار وراثت , قرارداد صلح ,تنظیم وصیت نامه , هبه ,ابقاع ,عقد , اقاله , معوض و ...

با انعقاد عقد وکالت، وکیل و موکل در برابر یکدیگر حق و تکلیف یافته، دارای روابط حقوقی، وظایف و مسؤولیت های متقابلی می شوند. بدیهی است تحدید حدود قانونی این مسؤولیت ها، در پیشگیری از منازعات احتمالی طرفین عقد وکالت و در نتیجه کاهش حجم پرونده های محاکم قضایی مؤثر است. تعهدات وکیل در برابر موکل یا بطور مستقیم ناشی از عقد وکالت است، یا بطور غیر مستقیم؛ نیز ممکن است منشأ آن، توافق وکیل و موکل در قالب شروط و تعهدات ضمن عقد یا مستقل باشد که در هر حال، ایفاء تعهدات مزبور لازم است. تعهداتی که بطور مستقیم منبعث از عقد وکالت اند، ناشی از ذات عقد مزبور بوده، صرف تحقق یافتن عقد، بدون نیاز به تصریح، موجب مسؤولیت وکیل می شوند. این دسته از تعهدات، در مقاله حاضر با عنوان «تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل» مطرح خواهند شد، در مقابل تعهدات «ثانوی» یا «تبعی» وکیل. اطلاق واژه «ثانوی» یا «تبعی» بر این تعهدات بدین جهت است که به واسطه عدم انجام تعهدات اولیه )اصلی) پدید آمده اند؛ مانند تعهد وکیل به جبران خسارت وارده به موکل در فرض عدم رعایت مصلحت وی که یکی از تعهدات اصلی وکیل می باشد. در این مقاله تلاش بر این است که به لحاظ اهمیت تبیین تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل این موضوع از زوایای مختلف در حقوق ایران نقد و بررسی شده و تا حد امکان در حقوق برخی کشورها خصوصاً مصر و انگلیس مورد مطالعه تطبیقی قرار گیرد. مقدمه تحول نظامات اجتماعی، فزونی اشتغالات شخصی افراد و پیشرفت سریع و روز افزون اقتصادی صنعتی جوامع بشری که منجر به پیچیده شدن ضوابط و مقررات حاکم بر روابط اشخاص حقیقی و حقوقی جامعه گردیده، از جمله عواملی است که ضرورت حضور وکیل در جامعه را نمایان می سازد. به تعبیر زیبای برخی حقوقدانان ، وظیفه وکیل “تنها دفاع از حقوق موکل خود نیست، بلکه مشارکت در اجرای عدالت کلی اجتماعی و تشویق جامعه به احترام به قانون و کمک به فراهم آمدن زمینه سلامت محیط و دور بودن آن از شرایط آلودگی های شیطانی و فرصت شکوفا ساختن توانایی های فکری نیز وظیفه بی چون و چرای اوست.” وکالت از جمله عقود معین است؛ بدین معنی که حصول آن، صرفاً منوط به تراضی و توافق طرفین عقد نیست؛ بلکه تحققش علاوه بر شرایط اساسی معاملات، نیازمند وجود عناصر و شرایط قانونی دیگری نیز می باشد. شرایط ایجاد، دوام و انقضاء وکالت، ویژگی ها و اقسام آن، شرایط وکیل و موکل و… مباحث قابل تأمل و مبسوطی است که با توکل بر «نعم الوکیل»، بطور مستقل بیان خواهد شد. آنچه در این مقاله بیان می گردد صرفاً تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل با محوریت احکام مقرره قانون مدنی و قوانین داخلی دیگری چون قانون وکالت است. طرح دعوی در محاکم قضایی مستلزم علم شاکی به کیفیت مطلوب طرق احقاق حق خویش و انطباق قانونی خواسته با عناوین حقوقی جزایی مربوط می باشد؛ از آنجا که این امر بر همگان مقدور نیست، مشاوره، راهنمایی یا طرح و تعقیب دعاوی توسط وکیل نقش ویژه ای دارد در موارد متعددی میان وکیل و موکل اختلافاتی پدید می آید که ناشی از عدم شناخت کافی طرفین عقد از تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل می باشد؛ بدین جهت شرح و بیان این تعهدات و تبیین حدود آنها لازم ، بلکه ضروری است. بیان مسئله: در باب مسئولیت مدنی ذکر این نکته مقدمتا ضروری است که،در هیچ نظام حقوقی مبنای واحدی برای مسئولیت مدنی انتخاب نگردیده و دلیل این عدم انتخاب از آنجا ناشی میشود که از یک سو وجدان عمومی جامعه،جبران زیان وارده به زیان دیده را به طور کامل ضروری میداند و از سوی دیگر عدالت از محکوم نمودن شخصی که مرتکب تقصیر نگردیده ابا دارد بر همین اساس تلفیق این دو حکم به سادگی قابل جمع نبوده و سبب ایجاد دو نظریه در این باب گردیده است. ۱.نظریه بدون تقصیر ۲.مسئولیت مبتنی بر تقصیر این مقاله سعی در بیان مسئولیت مدنی وکیل دادگستری به عنوان یک شغل تخصصی را دارد که برای جلوگیری از بسط موضوع در عناوین دیگر از توضیح اصول کلی و بدیهی مسئولیت مدنی پرهیزو مطالب اصلی را بیان مینماییم.بدیهی است . در باب مسئولیت مدنی ذکر این نکته مقدمتا ضروری است که،در هیچ نظام حقوقی مبنای واحدی برای مسئولیت مدنی انتخاب نگردیده و دلیل این عدم انتخاب از آنجا ناشی میشود که از یک سو وجدان عمومی جامعه،جبران زیان وارده به زیان دیده را به طور کامل ضروری میداند و از سوی دیگر عدالت از محکوم نمودن شخصی که مرتکب تقصیر نگردیده ابا دارد بر همین اساس تلفیق این دو حکم به سادگی قابل جمع نبوده و سبب ایجاد دو نظریه در این باب گردیده است. ۱.نظریه بدون تقصیر ۲.مسئولیت مبتنی بر تقصیر درستی تعیین شود و میزان آگاهی افراد جامعه در این زمینه افزایش یابد ،وکلا برای ایجاد پوشش دفاعی لازم در مقابل دعاوی مسئولیت مدنی موکلین خود،ناگزیر از اعمال مراقبت های بیشتر در حین انجام وظیفه و تقویت مهارتهای حقوقی خود خواهند بود. چنانچه مسئولیت وکیل دادگستری در قالب این دو نظریه گنجانده شود دو تفسیر و نتیجه را در پی خواهد داشت که آیا طبق نظر اول یعنی مسئولیت بدون تقصیر که در حقوق ما به نوعی همان قاعده اتلاف فقهی است در باب وظایف و تکالیف وکیل قابل اعمال است یا خیر؟یا طبق نظریه دوم یعنی مسئولیت مبتنی بر تقصیر به رابطه علیت اقدام صورت گرفته توسط وکیل همراه با تقصیر قابل مقایسه است؟یا به بیان دیگر هردو را شامل می شود؟ در مسئولیت مبتنی بر تقصیر به ظاهر منافاتی نسبت به مسئولیت وکیل در مقابل موکل دیده نمیشود چرا که تقصیر در کلیات بحث مسئولیت مدنی در صورت بروز ضرر از بدیهیات پذیرفته شده در قانون ما و مورد حمایت اوست.نکته در جایی است که با توجه به تخصصی شدن بسیاری از مشاغل که از توسعه علوم و فنون ناشی شده است سبب گردیده است که جامعه از شاغلین به حرفه های تخصصی ،انتظار دقت و ظرافت بیشتری در انجام وظایف شغلی خود داشته باشند،چرا که به دلیل تخصصی بودن ،احاطه این افراد در شغل خود باعث گردیده عوامل غیر قابل پیش بینی برای افراد عام برای این افرا د تا حدی از بین رفته و به دلیل تخصص این افراد به شرایط شغلی خود قابل پیش بینی گردد و در عین حال با در نظر گرفتن این موضوع مسئولیت بدون تقصیر آنها تاحدی کم رنگ به نظر برسد تعاریف : تعهد تعریف لغوی: تعهد در لغت به معنای «سرانجام کار کسی را به ذمه خود گرفتن و ضامنی کردن» و نیز به معنای «پذیرفتن وصیت و شرط» است. تعریف اصطلاحی (حقوقی): از نظر حقوقی، تعهد دارای دو مفهوم «عام» و «خاص» می باشد. تعهد به معنای عام عبارت است از: «هر چه که قانون یا اخلاق به انسان دستور می دهد تا آن را انجام دهد». بر حسب این تعریف، هرگونه مسؤولیتی اعم از این که الزام خود را از وجدان عمومی یا قانون بگیرد، تعهد شناخته شده است؛ اما در تعهد به معنای خاص، جنبه حقوقی تعهد، مد نظر است و الزام موجود در تعهد، به وسیله قدرت اجبار کننده قانونی اعمال می گردد. در این معنی تعهد، رابطه ای است حقوقی که نتیجه آن انتقال مال اعم از پول یا کالا یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین می باشد.» وکالت معنای لغوی وکالت «تفویض» ، «واگذاری امری به دیگری» نیابت و خلافت است. معنای اصطلاحی (حقوقی): ماده ۶۵۶ قانون مدنی مقرر می دارد: “وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای امری نایب خود می نماید” موکل همچنان که از مفهوم لغوی واژه موکل مستنبط است، در اصطلاح نیز «وکالت دهنده» را موکل گویند. وکیل بر اساس ماده ۶۵۶ ق.م. «وکیل۳ کسی است که از طرف دیگری به موجب عقد وکالت مأمور در انجام امری است» به تناسب اختیاری که موکل به وکیل می دهد و نوع و کیفیت وکالت، ممکن است عناوین خاصی به وکیل اطلاق گردد از جمله: وکیل در توکیل وکیلی است که از طرف موکل، حق اخذ وکیلی دیگر را برای خود یا برای موکلش داشته باشد. وکیل تسخیری وکیلی است که بدون قرارداد با موکل از طرف مراجع قضایی به وکالت برگزیده می شود. وفق تبصره ۱ ماده ۱۸۶ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در جرایمی که مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می باشد، چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید، تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است؛ مگر در خصوص جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد. وکیل معاضدتی ماده ۲۴ قانون وکالت مقرر می دارد: «کسانی که قدرت تأدیه حق الوکاله ندارند می توانند از کانون تقاضای معاضدت نمایند مشروط به این که دعوی با اساس و راجع به شخص تقاضا کننده باشد. طرز تقاضا و سایر شرایط لازمه برای معاضدت قضایی را وزارت عدلیه به موجب نظامنامه معین خواهد نمود. مشاغل حرفه ای در توضیح مشاغل حرفه ای ازآنجا که تعریف عرفی آن با تعریف قضایی و حقوقی آن کاملا مشابه نیستند تعاریف و تقسیم بندی های مختلفی صورت گرفته که از حوصله بحث خارج است اما در کل میتوان گفت مشاغلی که تعریف قضایی “حرفه:”به آنها قابل اطلاق است روز به روز در حال گسترش است و که می تواندر نظر رویه قضایی دادگاهها ،مشاغلی چون پزشکان،وکلای دادگستری ،به تازگی مشاورین مالی و مالیاتی ،متخصصین امور بانکی،حسابداران،حسابرسان و…را نام برد. اما در رابطه با مسئولیت وکیل بدیهی است چنانچه موارد مسئولیت وکیل در مقابل موکلین او،به درستی تعیین شود و میزان آگاهی افراد جامعه در این زمینه افزایش یابد،وکلا برای ایجاد پوشش دفاعی لازم در مقابل دعاوی مسئولیت مدنی موکلین خود ،ناگزیر از اعمال مراقبت بیشتر در حین انجام وظیفه و تقویت مهارتهای حقوقی خود خواهند بود.این در حالی است که گرایش وکلای متخصص در زمینه های مختلف به بیمه های گوناگون جهت حفاظت از خود در مقابل خسارت مورد مطالبه مشتریان خود ،به نوعی نشان از بیشتر شدن درک جامعه از وظایف این گونه متخصصین میباشد که برای مثال بیمه وکیل در مقابل دعوای مسئولیت مدنی موکلین یکی از مهمترین شاخه های صنعت بیمه در فرانسه است.برای درک بهتر مطلب ابتدا اقسام تعهدات وکیل را بیان نموده و سپس به بررسی مسئولیت آنها از باب مسئولیت قهری و قراردادی و شرایط آنها می پردازیم. اقسام تعهدات اصلی وکیل در حقوق انگلیس، تعهدات و وظایف وکیل در برابر موکل به دو دسته تقسیم می شوند: الف :تعهدات ناشی از توافق وکیل و موکل. تعهدات ناشی از توافق وکیل و موکل (دسته اول) عبارتند از: – ایفاء تعهد. – پیروی و متابعت از قانون و مفاد وکالت نامه. – رعایت مصلحت موکل و مهارت در ایفاء تعهد. – تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال موکل. ب: تعهدات ناشی از ماهیت امانی رابطه وکیل و موکل تعهدات ناشی از ماهیت امانی رابطه وکیل و موکل (دسته دوم) مبتنی بر رعایت یک اصل کلی می باشد و آن «راستی و صداقت وکیل در برابر موکل» یا «عدم خیانت و سودجویی مادی وی از اموال موکل» است در حقوق ایران علاوه بر لزوم ایفاء تعهد وکیل به حسب شروط و تعهدات ضمن عقد وکالت، صرف تحقق وکالت نیز موجب مسؤولیت وکیل و الزام او به ایفاء تعهداتی در برابر موکل می گردد. مهم ترین تعهداتی که به واسطه ذات وکالت به ذمه وکیل قرار می گیرد (تعهدات اصلی) عبارتند از: – ۱تعهد وکیل به انجام مورد وکالت. این موضوع در دو قسمت: «انجام مورد وکالت طبق قرارداد» و «انجام لوازم و مقدمات مورد وکالت» بیان می شود: الف :انجام مورد وکالت طبق قرارداد هنگامی که بحث از تعهدات وکیل در برابر موکل می شود، انجام مورد وکالت نخستین و به عنوان اصلی ترین تعهد وکیل مطرح می گردد و بسیاری از موضوعات حقوقی مربوط را پوشش می دهد. بطور کلی می توان گفت که وکیل موظف است مورد وکالت را با رعایت حدود وکالت، انجام دهد و این حدود با توجه به کیفیت انشاء وکالت و اقسام آن، وفق ماده ۶۶۰ ق.م. که مقرر می دارد: «وکالت ممکن است بطور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاص»، مشخص می گردد. در انگلیس وکیل ملزم است در راستای انجام مورد وکالت، آن را در کمال آگاهی و احتیاط های لازم انجام دهد؛ همچنان که برای انجام امور شخصی خویش چنین می کند همچنین با توجه به این که وکالت ممکن است به صورت قراردادی یا غیر قراردادی محقق شده باشد، آثار متفاوتی دارد: در فرض «قراردادی بودن»، وکیل ملزم است کلیه اقداماتی را که تعهد نموده است به انجام رساند؛ اما هنگامی که وکالت «غیر قراردادی» است و بعنوان عقد غیر معوضی و تبرعی صورت گیرد، وی مسؤول انجام ندادن آنچه که مورد تعهد قرار گرفته است، نمی باشد ب :انجام لوازم و مقدمات ۱ مورد وکالت از جمله مباحث متفرع بر انجام مورد وکالت، مسأله لزوم پرداختن وکیل به لوازم و مقدمات عمل مورد وکالت است بدون نیاز به تصریح و اذن مستقل موکل. ماده ۶۷۱ قانون مدنی بصراحت مقرر می دارد: «وکالت در هر امر، مستلزم وکالت در لوازم و مقدمات آن نیز هست مگر این که تصریح به عدم وکالت باشد». لوازم و مقدمات عقد وکالت بر دو قسم است: لوازم و مقدمات ذاتی وکالت لوازم ذاتی وکالت از عناصر متشکله و اجزاء مقومه آن می باشند. این قسم از لوازم، لاینفک از عقد وکالت نبوده، زوال آنها به منزله زوال وکالت است؛ به همین دلیل نمی توان عدم این لوازم را در عقد وکالت شرط نمود؛ زیرا به استناد ماده ۲۳۳ قانون مدنی، شرط خلاف مقتضای ذات عقد موجب بطلان آن می گردد. لوازم و مقدمات قانونی و عرفی وکالت این قسم از لوازم همچنان که از نام آنها پیداست، خارج از عناصر مقوم وکالت بوده، از متفرعات آن محسوب می شوند؛ اما انجام آنها، به حسب قانون یا عرف لازم است. آنچه در مقام بیان اقتضای اطلاق مصادیقی از وکالت، در مواد قانونی و دکترین حقوقی بیان شده است از این قبیل می باشد. در حقوق انگلیس، وکیل نوعی سلطه و اختیار ضمنی نسبت به اقدام در هر زمینه ای که در جهت انجام مورد وکالت مطلوب باشد، دارد. همچنین در صورتی که انجام مورد وکالت مستلزم دخالت اهل خبره و کارشناسان متخصص باشد، وکیل ملزم است بر این اساس عمل نموده، کار را در حد مطلوب موکل انجام دهد در حقوق مدنی مصر نیز بر لزوم انجام مقدمات مورد وکالت تأکید شده است. بدین بیان که گاهی اجرای وکالت مستلزم قیام به اعمال مادی است، مانند جایی که موضوع وکالت «بیع» باشد. در این صورت، وکیل ملزم به ثبت عقد، رسمی نمودن آن و تصدیق امضاء و غیره که در این زمینه لازم است، می باشد و نیز جستجو نمودن مشتری مناسب در موردی که هنگام وکالت، فروش به مشتری معینی لحاظ نشده باشد. بنابراین وکیل با قبول وکالت، بطور ضمنی مکلف به اجرای لوازم و مقدمات مورد وکالت نیز می گردد؛ زیرا انجام وکالت، شامل انجام تمام اعمالی است که برای اجرای مورد وکالت لازم می باشد. ملاک تشخیص این امر پس از استنباط اراده متعاقدین، «ماهیت مورد وکالت» و «عرف» است -۲ تعهد وکیل به رعایت مصلحت موکل. با توجه به مواد قانونی مربوط در قانون مدنی، قانون آیین دادرسی مدنی، قانون وکالت و آیین نامه های اجرایی آن و… وکیل ملزم است در راستای اجرای مورد وکالت، رعایت غبطه و مصلحت موکل را نموده، از حدود وکالت تجاوز ننماید. ماده ۶۶۷ قانون مدنی بصراحت مقرر می دارد: «وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه که موکل بالصراحه به او اختیار داده یا برحسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار اوست، تجاوز نکند». ماده ۴۱ قانون وکالت، همسو با ماده ۶۶۶ ق.م۴٫ و بند ۳ ماده ۸۲ آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری، بنوعی ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت موکل را مدنظر قرار داده، مقرر می دارد: «در صورتی که خیانت وکیل نسبت به موکل ثابت شود از قبیل آن که وکیل با طرف موکل ساخته و بالنتیجه حق موکل را تضییع نماید به محرومیت ابدی از شغل وکالت محکوم خواهد شد و موکل می تواند خسارت وارده بر خود را از او مطالبه نماید» ماده ۶۶۳ قانون مدنی حکم «عدم جواز خروج وکیل از حدود وکالت» را بیان نموده است. از طرفی وفق ماده ۶۶۷ قانون مدنی، وکیل ملزم است در کلیه اقدامات خویش، مصلحت موکل را رعایت کند؛ اما قانون مدنی ایران برخلاف قوانین مدنی برخی کشوره۵، در بیان حکم موردی که رعایت مصلحت موکل مستلزم خروج از حدود وکالت باشد، یا تجاوز از حدود وکالت به لحاظ شرایط جدیدی که پیش آمده برای موکل سودمندتر از مواد معین شده قبلی در مفاد وکالت نامه باشد، ساکت است و از این جهت قابل انتقاد به نظر می رسد. بر اساس قانون مدنی مصر، التزام وکیل به حدود تعیین شده وکالت، به این معنی نیست که وی اجازه تعاقد به شروطی برتر از شروط ضمن عقد وکالت را نداشته باشد؛ بلکه چنانچه وکیل بتواند مورد وکالت را با رعایت مصلحت و منفعت موکل به نحو مطلوب تری انجام دهد، این عمل مانعی ندارد. بنابراین، در صورتی که وکیل در فروش کالایی بطور قسطی با مشتری توافق کند که بیع را نقدی بفروشد یا موعد پرداخت اقساط را زودتر از زمانی که موکل معین کرده قرار دهد، معامله صحیح بوده، منفعت حاصل به موکل برمی گردد. نیز چنانچه شخصی دیگری را در فروش منزلی یا خرید آن به مبلغ معینی وکیل گرداند، اما وکیل آن منزل را با قیمتی بالاتر فروخته یا با قیمتی کمتر خریداری نماید، معامله مزبور صحیح است و سود حاصل، عاید موکل می شود به حسب ماده ۷۸۰ قانون موجبات و عقود لبنان نیز چنانچه وکیل بتواند مورد وکالت را با شروطی بهتر و سودمندتر از آنچه در وکالت نامه آمده است انجام دهد، «ما به التفاوت» معامله به موکل عودت داده می شود. اما در حقوق انگلیس، حکم «عدم جواز خروج وکیل از محدوده اختیاراتش» عام و کلی است و حتی گفته شده است که در این زمینه تفاوتی میان تجاوز وکیل از محدوده وکالت با حسن نیت (در جایی که به مصلحت و منفعت موکل است) یا با سوء نیت وجود ندارد -۳تعهد وکیل به حفظ اسرار موکل. ماده ۳۰ قانون وکالت مقرر می دارد: «وکیل باید اسراری را که به واسطه وکالت از طرف موکل مطلع شده و همچنین اسرار مربوطه به حیثیات و شرافت و اعتبارات موکل را حفظ نماید» ماده ۸۱ آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری در مقام بیان ضمانت اجرایی عدم رعایت تعهد مذکور، وکیلی را که به واسطه وکالت از اسرار موکل مطلع شده و آن را افشا نماید، قابل تعقیب و مشمول مجازات انتظامی دانسته است؛ اعم از این که اسرار مزبور مربوط به امر وکالت باشد یا مربوط به شرافت و حیثیت و اعتبار موکل. قابل ذکر است، اقامه دعوی علیه وکیلی که اسرار موکل خویش را فاش ساخته است، صرفاً مستند به حکم قانونی مذکور نیست، بلکه به نوبه خود از جهات دیگری نیز قابل تعقیب مدنی و کیفری می باشد؛ همچنان که ماده ۸۹ آیین نامه ذکر شده بصراحت بیان می دارد: «تعقیب انتظامی، مانع تعقیب مدنی یا کیفری نیست» بنابراین علاوه بر این که وکیل از لحاظ اخلاقی ملزم به حفظ اسرار موکل است، از لحاظ حقوقی نیز موظف به رعایت این امر بوده، در صورت تخلف، مجازات می شود. – ۴تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال و اسناد موکل. الف :تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت با عنایت به این که وکیل به نیابت از موکل خویش عمل می کند، کلیه اقدامات مالی و معاملاتی را که طی دوران وکالت خویش انجام می دهد، منتسب به موکل بوده به استناد نص ماده ۶۶۸ ق.م. پس از خاتمه این دوران موظف است با وی تصفیه حساب کرده، آنچه را که بعنوان جانشینی او دریافت کرده است، به وی مسترد نماید؛ البته روشن است که موکل می تواند در صورت تمایل وکیل را بطور کلی از دادن صورت حساب معاف کند. زمان حسابرسی و تصفیه حساب غالباً پس از پایان دوره وکالت یا انحلال آن است؛ لیکن در مواردی ممکن است به مقتضای طبیعت عمل مورد وکالت، موعدی قبل از آن متعارف باشد، که در این صورت مطابق «عرف» رفتار خواهد شد؛ مانند وکالت مطلق در اخذ مطالبات موکل، که وکیل به حسب اقتضای اطلاق وکالت، موظف است هر مبلغی را که از بدهکاران دریافت کرده، به موکل عودت دهد و حق ندارد مطالبات وصول شده را تا پایان دوره وکالت نزد خود نگه دارد. در حقوق انگلیس هم مانند ایران، وکیل باید صورت حساب مدت وکالت خود را به موکل تقدیم دارد. همچنین ملزم است اموال و پولهای موکل را از دیگر حساب ها و اموال افراد دیگر و حتی از اموال و حساب های خود جدا نگه دارد از طرفی وکیل می تواند کلیه هزینه هایی را که در جهت انجام مورد وکالت صرف کرده، همچنین ضررهایی که در این زمینه متحمل شده است، از موکل مطالبه نماید در مصر بر اساس مقررات حاکم بر نظام حقوق خصوصی این کشور، وکیل پس از انجام مورد وکالت و تقدیم صورت حساب خویش به موکل و استرداد اموال، اسناد و اوراق بهادار وی، رسیدی مبنی بر ابراء ذمه خود (مفاصاً حساب) از موکل دریافت می دارد؛ که البته این رسید، دلیلی بر برائت دائمی وکیل نیست؛ بلکه چنانچه در آینده، فساد، خطا یا تقصیر وکیل محرز گردد، موضوع قابل تعقیب و رسیدگی خواهد بود. همچنین بر اساس قانون مدنی مصر (ماده ۷۰۵)، وکیل در موارد ذیل از تقدیم حساب به موکل، معاف می باشد: اول عدم لزوم تقدیم حساب به اقتضای طبیعت معامله این امر در جایی است که مورد وکالت به نحوی باشد که تقدیم حساب در آن ممکن نباشد؛ مانند وکالت در ازدواج و طلاق. دوم عدم لزوم تقدیم حساب به اقتضای وجود قراین و اوضاع و احوال خاص این امر غالباً به نوع رابطه ای که میان وکیل و موکل وجود دارد، بر می گردد؛ مانند موردی که وکیل به استخدام موکل در آمده باشد یا علقه زوجیت میان آنها وجود داشته باشد که به واسطه وثوق و اطمینانی که غالباً میان این افراد حاکم است، نیازی به تقدیم حساب وکیل به موکل نمی باشد (این حکم تا زمانی است که دلیلی بر عدم سازش آنها وجود نداشته باشد( سوم عدم لزوم تقدیم حساب به واسطه توافق قبلی وکیل و موکل چهارم عدم قدرت وکیل بر تقدیم حساب در موردی که تقدیم حساب توسط وکیل، غیر ممکن باشد، حکم الزام بدان نیز مرتفع می شود؛ مانند موردی که مستندات و اوراق مربوط در دست شخصی غیر از وکیل باشد و بدین جهت تقدیم صورت حساب امکانپذیر نباشد ب :تعهد وکیل به استرداد اموال و اسناد موکل وکیل پس از اجرای وکالت و تقدیم حساب به نحوی که گذشت، ملزم است کلیه اموال، اوراق بهادار و اسناد به امانت گذاشته شده موکل را به وی مسترد نماید. بطور کلی وکیل ملزم است آنچه را که از اموال موکل به عنوان امانت در دست دارد، هر زمانی که موکل مطالبه نماید، به وی تسلیم کند و چنانچه این امر را بدون عذر موجه به تأخیر اندازد، «ید أمانی» او مبدل به «ضمانی» خواهد شد؛ در نتیجه حتی بدون تقصیر نیز ضامن است. قوانین مدنی مصر (ماده ۷۰۵، بند ۲)، لبنان (ماده ۷۸۹)، سوریه (ماده ۶۷۱) با متنی یکنواخت در زمینه مسأله مورد بحث بیان می دارد که وکیل ملزم است آنچه را که در اثر اجرای وکالت تحصیل کرده، به موکل برگرداند. بنابراین اگر وکیل، اشیاء یا کالاهایی را به نام موکل دریافت کرده باشد، باید عین آنها را به موکل تحویل دهد؛ مگر در صورتی که آن اموال مستهلک یا تلف شده باشد که در این حالت وکیل ملزم به پرداخت مثل یا قیمت آنها می باشد (این حکم با عبارات یکسان در قوانین مدنی عراق (ماده ۹۳۵) و لبنان (ماده ۷۹۰) نیز بیان شده است( مطلب قابل توجه این که وظیفه وکیل به استرداد اموالی که به حساب موکل اخذ نموده است، ربطی به استحقاق یا عدم استحقاق موکل ندارد و وکیل نباید تحقیق کند که آیا موکل حق دریافت این اموال را دارد یا خیر؟ به همین دلیل، آنچه را که وکیل به حساب موکل از شخصی گرفته، در حالی که بیش از تعهد آن شخص بوده است، باید به موکل تحویل دهد و چنانچه مقدار زاید را برای خود بردارد، خائن در امانت محسوب می شود. به حسب قانون مدنی مصر (ماده ۷۰۶) و عراق (ماده ۹۳۷) اولاً وکیل نباید مال موکل را در جهت سود خود به کار اندازد. ثانیاً وکیل باید سود مبالغی را که به نفع خود به کار انداخته، بطور کامل به موکل بدهد و نیز از زمان خاتمه وکالت، سود اموالی را که به حساب موکل در ذمه او می باشد، بپردازد. همچنین اگر وکیلی قرار داد بیع، اجاره، قرض یا دریافت دیونی را به حساب موکل داشته باشد، لازم است آنها را به همان صورتی که دریافت نموده، به موکل تقدیم نماید و حق ندارد بعض یا کل آن اوراق و اسناد را در گرو طلب گذشته خویش یا به ازای استیفای حقوق خود حبس و نگهداری کند. بعلاوه بر اساس قانون مدنی مصر (ماده ۹۷۷) وکیل موظف است به محض اتمام یا انحلال وکالت، اسنادی را که نزد اوست به موکل مسترد نماید و به هیچ وجه مجاز به حبس و نگهداری آنها در قبال استیفای حقوقش نمی باشد . در حقوق انگلیس، اگرچه وکیل ملزم به حفظ و نگهداری اموال موکل می باشد و مکلف است آنها را در صورت درخواست وی به او یا به شخصی که از جانب موکل معرفی شده است، مسترد نماید؛ اما برخلاف حقوق مدنی مصر مجاز است مادام که کلیه هزینه های پرداختی، حق و حقوق و طلب خویش را از موکل دریافت نکرده است، از استرداد اموال وی امتناع ورزد. بعبارت واضح تر، وکیل در فرض مذکور، «حق حبس» اموال موکل را دارد در ایران به طور صریح و مستقل، حکم به لزوم استرداد اموال و اسناد موکل عندالمطالبه یا متعاقب انقضای وکالت نشده است؛ از طرفی حکم قانونی ای که دلالت بر جواز «حق حبس» وکیل نماید نیز وجود ندارد. بنابراین در موضع شک و تردید لازم است به اصول و قواعد مسلم حقوقی حاکم بر مسأله تمسک جست و با اجرای «اصل عدم وجود حق حبس»، کلیات احکام قانونی حاکم بر امین را مجری بدانیم؛ چرا که ماده ۶۳۱ قانون مدنی مقرر می دارد: «هرگاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است…»؛ لذا همچنان که امین در فرض طلبکار بودن از مستودع، حق حبس اموال امانی او را ندارد، وکیل محق نیز همین حکم را دارد. بنابراین در حقوق ایران، برخلاف رویه قضایی انگلیس و همسو با قانون مدنی مصر، حکم به «عدم وجود حق حبس وکیل» نموده، او را ملزم می دانیم که همچون امینی دلسوز، صرفاً حافظ اموال و اسناد موکل بوده، آنها را «عندالمطالبه» به وی مسترد نماید. در تمامی مواد فوق الذکر دراقسام تعهدات اصلی وکیل میتوان به نوعی به شرط ضمن عقد وکالت جهت تخلف قراردادی استناد کرد که در ادامه به آن میپردازیم. از تعهداتی که به واسطه ذات وکالت به ذمه وکیل قرار می گیرد (تعهدات اصلی) عبارتند از: ـ تعهد وکیل به انجام مورد وکالت. ـ تعهد وکیل به رعایت مصلحت موکل. ـ تعهد وکیل به حفظ اسرار موکل. ـ تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال و اسناد موکل. آن جایی که در بحث مسئولیت و امکان رجوع زیان دیده به مسبب زیان از دو روش معروف استناد به مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری استفاده میشود مسئولیت وکلای دادگستری را از این دو باب مورد بررسی قرار میدهیم. مسئولیت قراردادی: تعهدی است که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص ایجاد میشود،به همین جهت ،عدم اجرای تعهد ناشی از هر قراردادی به معنای ارتکاب یک خطای قراردادی است.خواه ناشی از عمد باشد یا خطا. این نکته نیز قابل ذکر است که مفادقرارداد به مصرحات آن محدود نمیگردد و تبعا تخلف از مفاد قرارداد،شامل آثار عرفی و قانونی آن نیز میشود.این موضوع در بیان کلیه اقسام تکالیف اصلی و غیر اصلی وکیل بسیار حائز اهمیت است چرا که با این روش همانطور که بعدا اشاره خواهیم کرد نیازی به اثبات تقصیر توسط زیان دیده نداشته و صرف تخلف برای دریافت زیان از عامل ورود آن کفایت میکند. شرایط تحقق مسئولیت قراردادی: نخستین شرط مسئولیت قراردادی ،وجود یک قرارداد صحیح و نافذ بین زیان دیده و عامل زیان است.تاکید بر نافذ بودن قرارداد برای تحقق مسئولیت مدنی ناشی از قرارداد بدان جهت است که نقض عهد تنها زمانی مصداق می یابدکه تعهد وجود یافته باشد،چراکه قراداد های باطل اساسا منشا ایجاد تعهد نیستند .نقض عهد در این گونه قرادادها ،سالبه به انتفا موضوع است،که در باب قراردادهای وکالت میتوان گفت کلیه شرایط صحت قراردادها ،که در حقوق مدنی و حقوق تعهدات مورد بحث واقع میشود ،شرط اولیه تحقق مسئولیت قراردادی است. اما دومین شرط تحقق مسئولیت مدنی،این است که باید بین نقض قرارداد و خسارت وارده ،رابطه علیت وجود داشته باشد،به طوری که بتوان زیان وارده را نتیجه تخلف از اجرای تعهد قراردادی دانست.بنابر این چنانچه ضرر و زیان وارده ارتباطی با عقد نداشته باشد،صرف وجود یک رابطه قراردادی ،مسئولیت ناشی از اقدامات طرفین را که غیر مرتبط با قرارداد باشد ،تبدیل به مسئولیت قراردادی نمی نماید. . مسئولیت قهری یا خارج از قرارداد : چنانچه شرایط لازم برای تحقق مسئولیت قراردادی به شرحی که بیان شد وجود نداشته باشدیا به عبارت دیگر در مواردی که شخص زیان دیده یا شخصی که مرتکب فعل زیان بار شده است،هیچ گونه قراردادی باهم نداشته باشند ویا در صورت وجود چنین قراردادی زیان وارده از آن قرارداد ناشی نشده باشد،مسئولیت عامل زیان ،از نوع مسئولیت قهری خواهد بود،که در حقوق مدنی ایران تحت دوعنوان اتلاف و تسبیب مورد مطالعه قرار میگیرد . بخش سوم:مسئولیت مشاغل حرفه ای و قواعد ویژه مسئولیت مدنی وشرایط آن سوالی که مطرح میشود این است که آیا در مسئولیت مدنی مشاغل حرفه ای میتوان به قواعد ویژه مسئولیت مدنی مراجعه کرد؟ در حقوق ایران صراحتا نسبت به این موضوع تعیین تکلیف نشده است و رویه قضایی نیز در این خصوص ساکت است،لیکن حقوقدانان ،با این استدلال که امکان تغییر مبنای مطالبه خسارت از مسئولیت قراردادی به قهری چنانچه تعادل قراردادی را به هم بزندممنوع است،در این زمینه از حقوقدانان فرانسوی که معتقدند زیان دیده دارای چنان حقی است که اگر از طریق مسئولیت قراردادی نتوانست به حق خود برسد به استناد قواعد تسبیب جبران خسارت نماید ،تا حدی پیروی نموده اند. لیکن ذکر این نکته ضروری است که حتی در فرانسه تمایل به امکان استناد زیان دیده به هر یک از دو دسته قواعد ویژه مسئولیت قراردادی و قهری که ضرر وی را بهتر تامین کند به وجود آمده است. به عبارتی در حقوق ایران ،که وظایف مشاغل حرفه ای مانند وکالت و پزشکی و…را قانون و آیین نامه ها ی مربوط به چگونگی انجام اقدامات آنها به سکوت رها کرده است،زمینه پذیرش امکان استفاده از قواعد مسئولیت قهری مساعد تر است. اما مهمترین بحثی که در مسئولیت مدنی ناشی از اقدامات وکیل مطرح میشود امکان مطالبه خسارت به با ر آمده از طریق اوست که در ذیل به بیان شرایط ایجاد این امکان می پردازیم. از جمله شرایط مهم در این باب میتوان به این مورد اشاره کرد که: ۱. ضرر توسط عامل ورود زیان ،قابل پیش بینی بوده باشد و چون در مسئولیت حرفه ای همچون وکیل ،وارد کننده خسارت به دلیل تخصص واحاطه ای که معمولا به آثار وتبعات خود دارد،میتواند تقریبا تمام زیان های دور و نزدیک ناشی از خطای خود را پیش بینی کند،به همین جهت گستردگی طیف زیان های قابل مطالبه در این شاخه از مسئولیت مدنی یکی از وجوه تمایز آن با مسئولیت مدنی در مفهوم کلی آن است. چه در خطاهای عادی ،نوعا عامل ورود ضرر ،قادر به پیش بینی همه خسارات ناشی از اقدام اضرار آمیز خود نمی باشد و به همین دلیل نمیتوان همه خسارت زیان دیده را از او مطالبه کرد . البته بیان این نکته ضروری است که قابلیت پیش بینی برای صاحبان حرفیچون وکالت چه محدوده ای دارد ،چرا که علی الاصول به دلیل نوع تعهد وکلا،نتیجه نهایی و امکان استفاده و یا عدم استفاده از بعضی مزایا نیز متاسفانه هرچند با منشا قانونی در دست وکیل نبوده وبسیار شخصی به متصدیان رسیدگی به امور پرونده بستگی دارد. لذا حقیقتا به نظر میرسد قابلیت پیش بینی برای این حرف ،گستره بسیاروسیعی داشته که تفسیر این گونه ی آن نیز تاحدی مسیولیت وکیل رابسیار افزایش داده مسئولیت قراردادی: تعهدی است که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص ایجاد میشود،به همین جهت ،عدم اجرای تعهد ناشی از هر قراردادی به معنای ارتکاب یک خطای قراردادی است.خواه ناشی از عمد باشد یا خطا. که این نیز به نظر مخالف با عدالت مینماید.در هر حال این بحث نیز موضوع مستقلی که مجال آن در این مقاله نبوده و مقاله ای دیگر می طلبد. ۲.وجود رابطه قراردادی که منجر به مسئولیت ناشی از خطای قراردادی است. این تردید همیشه وجود دارد که آیا در این شاخه از مسئولیت مدنی نیز همانند سایر انواع مسئولیتهای قراردادی ناشی از نقض عهد ،باید قابل مطالبه بودن زیان وارده ،در قراردادپیش بینی شده باشد و یا در صورت عدم پیش بینی این موضوع در قرارداد نیز ،زیان دیده میتواند ،جبران خسارت وارده را مورد مطالبه قرار دهد؟ منشا تردید این است که آیا التزام شخص عامل ورود زیان ،به جبران خسارت قراردادی ،بدل تعهد اصلی است یا مسئولیت وی التزام دیگری است که از تقصیر وی در حین انجام وظیفه شغلی نشات گرفته است. زیرا در فرض نخست که تعهد اصلی مربوط به انجام کار معین ،به جبران خسارت تبدیل شده است ،تعهد به جبران زیان وارده نیز جنبه قراردادی خواهد داشت. طبق ماده ۲۲۱ قانون مدنی ،نقض کننده عهد فقط در صورتی ملزم به آن خواهد بود که چنین امری در قرارداد پیش بینی شده ویا عرفا خسارت مزبور قابل جبران باشد،لیکن در فرضی که منشا الزام،نقض کننده عهد را به جبران خسارت ،تقصیر وی در حین انجام وظیفه بدانیم،زیان وارده منشا مستقل از قرارداد پیدا خواهد کرد و قطع نظر از شرایط پیش بینی شده در ماده۲۲۱ق.م مستقلا قابل مطالبه است،برای روشن شدن مطلب میتوان به مثالهای زیر اشاره کرد: مثال:شخصی به دفتر وکیل دادگستری مراجعه کرده واظهار میدارد علیه او دعوایی با عنوان مطالبه وجه چک مطرح گردیده که ۲ سال قبل مبلغ آن به طلبکار پرداخت شده است ولی فاقد هر گونه رسیدی می باشد،وکیل بدون سوال کردن از شخص مراجع مبنی بر این که آیا شاهدی یا فیش واریز بانکی یا هر دلیل دیگری دارد یا خیر ،نسخه راهنمایی اش را پیچیده و او را مکلف به پرداخت دوباره وجه چک اعلام میدارد،در صورت عدم پیگیری مراجع به کس دیگر و عدم اطلاع او اگر حکم علیه او صادر شده و مواعد او به هر دلیل پایان یابد و او طبق گفته وکیل مجددا پول را پرداخت نماید مسئولیت وکیل به چه شکل است؟ به نظر می رسدچنانچه طبق نظر دکتر کاتوزیان مراجعه شخص به وکیل و در خواست راهنمایی از او را به نوعی توافق و قرارداد شفاهی بگیریم وراهنمایی صحیح وقانونی مراجعه کننده را شرط ضمنی عقد تلقی کنیم شاید بتوان عدم راهنمایی صحیح یا ناقص وکیل را به نوعی قراردادی دانست وآنرا تخلف از شرط ضمنی دانست. البته در نگاه اول بسیار دور از ذهن به نظر میرسد ولی میتواند دلیلی باشد تا توجه و دقت وکلا را در مشاوره هایشان که امروزه بخش اعظم فعالیت آنان را تشکیل میدهد مد نظر قرار گیرد. مثال دیگر:از وکیلی خواسته میشود برای یک معامله ،متن قراردادی را تنظیم نماید.او نیز با دریافت کل یا بخشی از حق الزحمه مربوط به این کار ،تعهد مینماید ظرف مدت معین متن مورد نظر را آماده کند .لیکن سهوا یا عمدا متن مزبور را در مهلت تعیین شده تهیه نمیکند و درنتیجه این قصور یا تقصیر ،طرف قرارداد ،شانس مربوط به انجام معامله مورد نظر را از دست می دهد .آیا در این مثال ،وکیل باید زیان ناشی از عدم انجام معامله را به متعهد له بپردازد؟ مثال دیگر:وکیل موضوع مثال یک،در مدت تعیین شده متن مورد نظر را آماده ،لیکن به جهت عدم پیش بینی ضمانت اجرای کافی برای آن ،قرارداد مزبور در نتیجه برئز اختلاف بین متعاملین به مرحله اجرا در نمی آید. آیا در این مثال ،وکیل ملزم به جبران زیان ناشی از عدم اجرای چنین معامله ای است؟ در مثال های فوق ،مثال دو از مصادیق” عدم اجرای تعهد ” و مثال یک وسه از موارد “نقض اجرای تعهد ” است. در مواردی که وکیل اساسا گامی در جهت اجرای تعهد خود بر نمی داردیا صریحا اعلام میکند که به تعهد خود عمل نخواهد کرد ،تردیدی نمیتوان داشت که نقض عهد وی ،جنبه قراردادی محض داشته و خسارت وارده به زیان دیده در حدود شرایط و ضوابط پیش بینی شده در ماده ۲۲۱ ق.م قابل مطالبه است. لیکن در مورد مثال سوم،عدم پیش بینی جبران خسارت وارده در قرارداد یا سکوت عرف در قابل جبران بودن آن ،مانع از مطالبه زیان وارده نخواهد بود. ۳.از جهت مرور زمان مطالبه:مرور زمان مطالبه در مسئولیت قهری از زمان ورود زیان است،مثالی که میتوان زداین است که وکیل در قراردادی که برای موکل مینویسد به نوعی نقض تعهد قراردادی اتفاق افتاده است ولی تا زمانی که این قرارداد ،زیانی را وارد نساخته است موکل نمی تواند خسارتی را مطالبه کند.یا به عبارتی میتوان گفت در مسئولیتهای حرفه ای همچون وکیل از زمانی که زیان دیده به تقصیر عامل ورود زیان آگاهی می یابد،می تواند زیان وارده به خود را مورد مطالبه قراردهد و در نتیجه مبدا مرور زمان مطالبه چنین حقی از تاریخ آگاهی شخص به ورود زیان است. انواع خسارات قابل مطالبه در مسئولیت حرفه ای منظور از پرداخت خسارت به شخص زیان دیده، قراردادن او در موقعیت مالی قبل از ارتکاب عمل زیانبار می باشد. بنابراین می توان گفت پرداخت خسارت، جنبه جبرانی دارد و خسارات اسمی و تادیبی که در نظام حقوقی کامن لو در برخی موارد مورد حکم قرار می گیرد . در حقوق ما قابل مطالبه توسط زیان دیده نیست. به طور کلی خسارات قابل مطالبه را می توان به خسارات عمومی و خسارات اختصاصی تقسیم نمود: الف: خسارات عمومی و خسارات اختصاصی منظور از خسارات عمومی ضرر و زیانی است که دادگاه ها ورود حتمی انها یا احتمال ورود انها را قطعی فرض می کنند مانند زیان معنوی ناشی از فوت یکی از بستگان شخصی که بر اثر بی احتیاطی پزشک معالج به وی وارد می شود . یا صدمه حیثیتی که بر اثر خطای وکیل در دفاع از موکل خود، متعاقب محکومیت او، متوجه شخص موکل می گردد. از ویژگی های خسارات عمومی این است که دقیقا” قابل محاسبه نیست. به طور کلی خسارات عمومی شامل جبران رنج و درد و تامین آسایش و ارامش شخص زیان دیده و انتظاراتی است که او از زندگی داشته است لیکن خسارات اختصاصی به ضرر و زیانی اطلاق می گردد که ورود انها را مستقیما” نمی توان از ماهیت عمل اضرار امیز استنباط نمود بلکه وقوع آنها نیاز به اثبات دارد. از سوی دیگر این قبیل خسارات دقیقا” قابل محاسبه است . از باب مثال در دعوایی که بر اثر ارتکاب اشتباه از ناحیه وکیل، موکل او محکوم شده است ، هزینه های دادرسی ، خسارت اختصاصی ناشی از مسئولیت مدنی حرفه ای وکیل است. در نظام کامن لو، دوری و نزدیکی عامل ورود زیان و رابطه سببیت بین عمل زیانبار و خسارات وارده و نیز اقداماتی که زیان دیده می بایست برای تقلیل میزان خسارت انجام دهد، از عوامل تعیین کننده در میزان خسارات قابل مطالبه می باشد، لیکن در دعاوی مبتنی بر انصاف مانند موردی که خسارت مورد مطالبه مربوط به خیانت در امانت باشد، چنین اصولی رعایت نمی شود وکلیه خسارات ناشی از اعمال زیانبار با هر درجه از قرب و بعد نسبت به انان قابل مطالبه استو از باب مثال حتی اگر اعمالی که منشا ورود زیان واقع شده است. متعارف بوده و یا شخص زیان دیده در مهار کردن دامنه ضرر، اقدامی ننموده و یا غیر معقولانه اقدام کرده باشد، طبق قواعد انصاف تمامی خسارات را از عامل ورود زیان می توان مطالبه نمود. ب: خسارات ناشی از تلف شدن مال و خسارات ناشی از فوت منفعت علاوه بر تقسیم بندی خسارات به خسارات عمومی و اختصاصی که در حقوق انگلیس و کانادا متداول است، تقسیم بندی های دیگری نیز از خسارات ناشی از مسئولیت قراردادی در نظام های حقوقی مختلف ارائه شده است که یکی از آنها تقسیم خسارت به خسارت ناشی از تلف شدن مال و خسارت ناشی از فوت منفعت می باشد. این تقسیم بندی در حقوق ایران نیز پذیرفته شده است . ماده ۷۲۸ قانون آئین دادرسی مدنی مقرر میدارد( ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مال باشد یابه واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می گردیده است) بنابراین در قابل مطالبه بودن خسارت منافعی که انتظار حصول ان می رفته است. نمی توان تردید داشت و شهرت ناروائی که در مورد غیر قابل مطالبه بودن عدم النفع در محاورات حقوقی پیدا شده است. مخالف با نص صریح قانون است. خاصه ان که مطالبه اجرت المثل مال مغصوبه را که از مصادیق بارز منافع فوت شده مال است ، دادگاه ها مورد حکم قرار می دهند در حالی که اطلاق عدم النفع به چنین خسارتی نیز رواست. نمونه بارز این سخت گیری را می توان در دعاوی مشاهده کرد که کارفرمای دولتی، قرارداد مشاوره خود را با یک مهندس مشاوره، به طور یک جانبه فسخ می کند و از این اقدام او مهندس مشاور، از منافعی که در صورت اجرا و اتمام پروژه عاید او می گردید ، محروم می ماند و به طور قطع شرکت در مناقصات یا مزایده های دولتی، بر اساس وجود سودی است که هم طرف های دولتی این قبیل معاملات و هم شرکت کنندگان در مناقصات معاملات مزبور آن را محقق می دانند . بنابراین در موردی که کارفرمای دولتی در جریان اجرای یک پیمان آن را یک جانبه فسخ می نماید در واقع پیمانکار مربوطه را از دستیابی به سودی که بر این پیمان مترتب بوده است محروم می نماید و چنین خسارتی طبق ذیل کاده ۷۲۸ ق.آ.د.م قابل مطالبه است. زیرا این خسارت هیچ تفاوتی با منافع تقویت شده مالی که غاصب مانع استیفای آن توسط مالک شده است ندارد. ظاهرا” علت سخت گیری های دادگاه ها این است که منفعت آتی را مسلم نمیدانند و احتمال بروز حوادث غیر عادی را که مانع از حصول منفعت می گردد ، مانع از محقق الحصول بودن این قبیل منافع می دانند و حال آن که مقصود از مسلم بودن منافع، منافعی است که ظن قوی برای حصول آنها وجود دارد نه یقین کامل زیرا در خسارات عمومی و معنوی احراز تالمات روحی و کسر حیثیت و اعتبار افراد که این قبیل خسارات در مقابل آنها قرار می گیرد ، مبتنی بر ظن است نه یقین. به همین دلیل در رویه قضایی و قوانین پاره ای کشورها، حتی از دست دادن احتمال و امکان به دست آوردن جایزه یا امتیاز یا ممنفعتی را بر مبنای قانون احتمالات ضرر دانسته اند. پ: خسارتهای مربوط به منفعت اعاده، اعتماد منفعت اعاده: منظور از این منفعت که در تقسیم بنمدی انواع مسئولیت حرفه ای کاربرد دارد،مالی است که در یک رابطه قراردادی ،یکی از طرفین برای انجام خدمتی به طرف دیگر قرارداد می دهد و در صورت تخلف وی از انجام خدمت مورد نظر ،میتواند آنرا مسترد نماید مانند حق الزحمه ای که موکل به وکیل خود پرداخت می نماید لیکن به علت تخلف وی از انجام تعهد می تواند آنرا پس بگیرد. منفعت اعتماد: منظور از این منفعت خسارتی است که طرف قرارداد در نتیجه وضع خود که ناشی از اعتماد به اجرای قرارداد بوده است متحمل شده است مانند بازرگانی که به اعتماد قرارداد تنظیم شده توسط یک وکیل اقدام به اخذ وام و تمهیدات لازم برای اجرای قراداد می نماید.لیکن قرارداد مزبور به دلیل عدم رعایت موازین قانونی در تنظیم آن،بی اعتبار شناخته می شود.در این صورت خساراتی که چنین بازرگانی از جهت تهیه مقدمات اجرای قرارداد متحمل شده به عنوان منافع اعتماد،قابل مطالبه از وکیل است . منفعت انتظار: شامل منافعی استکه طرف قرارداد ،انتظار به دست آوردن آنرا داشته و به جهت تخلف طرف مقابل ،از آن محروم شده است.در مثال قبل منافعی را که بازرگان از اجرای قرارداد تحصیلمی نموده است،میتوان در قالب خسارت منافع انتظار از وکیل مطالبه کرد. ۴.خسارتهای مادی و معنوی تقسیم بندی دیگر از زبان های قابل مطالبه در مسئولیت های مدنی حرفه ای تقسیم آن به زیان مادی و معنوی است. هرچند در ماده ۱۰ قانون مدنی و نیز بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مطالبه زیان معنوی پیش بینی شده است ،لیکن در فقه ،امکان مطالبه ضرر وزیان معنوی مورد اختلاف است.شورای نگهبان نیز پیرامون اظهار نظر خود در باب تبصره یکماده ۳۰ قانون مطبوعات ،خسارت معنوی را به مال ،مغایر موازین شرعی تشخیص داده بود،تلویحا چنین خسارتی را غیر قابل مطالبه دانسته است.این مناقشه در باب خسارت ناشی از مسئولیت مدنی حرفه ای نیز صادق است. بدیهی است عدم صدور احکامی مربوط به این قبیل خسارات توسط محاکم تاکنون،به معنای عدم امکان مطالبه آن نیست.خاصه آنکه چهره اقتصادی زندگی انسانها در دنیای مادی کنونی با حیثیت و اعتبار آنها چنان گره خورده است که افزایش توان اقتصادی آنها مستقیما بر جنبه حیثیتی آنها اثر میگذارد و نیز لطمات وارده بر اعتبار اجتماعی افراد،وجهه اقتصادی زندگی آنان را متاثر میسازد.بنابر این همانگونه که در مسئولیت قهری ،مطالبه ضرر و زیان معنوی نیز پیش بینی شده است،مطالبه این نوعزیان در مسئولیتهای حرفه ای باید مورد پذیرش واقع شود.بدیهی است دشواریهای مربوط به تعیین اندازه گیری این قبیل زیان ها،اصل حق مورد مطالبه را منتفی نمی سازد. عدم ضرورت قابل پیش بینی بودن خسارت در مسئولیت مدنی حرفه ای و مبنای حقوقی آن در مسئولیت قراردادی، در برخی از نظام های حقوقی این اصل پذیرفته شده است که هر یک از طرفین قرارداد در صورت تخلف از تعهدات خود، تنها مسئولیت جبران آن بخش از خساراتی را دارند که برای عهد شکن در زمان تخلف از عهد، قابل پیش بینی بوده و یا در دید عرف مورد انتظار بوده است به همین دلیل با وجودی که در حقوق فرانسه ، طبق نظر مشهور قابلیت پیش بینی خسارت در مسئولیت قهری شرط نیست ، لیکن طبق ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی آن کشور در مسئولیت قراردادی متعهد ، مسئول جبران خسارت پیش بینی نشده نمی باشدو دیوان کشور فرانسه نیز در رای ۲۳ نوامبر ۱۸۹۸ خود، به استناد همین ماده وجه التزامی را که ارسال کننده کالا در صورت تاخیر ، می بایست به گیرنده کالا می داد، با این توجیه که چنین خسارتی برای متصدی حمل و نقل قابل پیش بینی نبوده است، به عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد مربوط به قرارداد حمل و نقل قابل مطالبه از وی ندانسته است. در قانون مسئولیت مدنی و قانون مدنی ایران، در مورد لزوم پیش بینی ضرر، حکم روشنی وجود ندارد ولی دیوان کشور در موردی که کامیون حامل بار در نتیجه شکستن پل واژگون شده بوده است، اعلام نموده که تعدی و تفریط به معنایی که در قانون مدنی از آن مراد است، صرفا” اموری را که در حیطه اقتدار امین بوده باشد،شامل می گردد و با این استدلال تلویحا” زیان ناشی از تلف شدن محموله را به دلیل غیر قابل پیش بینی بودن سیلاب و شکستن پل در جریان حمل کالا قابل مطالبه ندانسته است . با استظهار به این رای می توان گفت که خسارت باید عرفا” غیرمنتظره و ناشی از حادثه خارجی نباشد و کافی نیست که مرتکب در اثر عدم اگاهی یا کاهلی خود آن را دور از انتظار بداند. در فقه نیز که تمایزی بین مسئولیت قهری و قراردادی وجود ندارد و هر دو نوع مسئولیت بر قاعده اتلاف و تسبیت مبتنی می باشد، در تعریف بعضی از فقها ازتسبیب شرط قابل پیش بینی بودن ضرر استنباط می گردد. مثلا” مرحوم محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد سبب را این گونه تعریف می نماید : تسبیب عبارت است از ایجاد چیزی که تلف با آن لیکن به علت دیگری حاصل شود هرگاه سبب از اموری باشد که در اغلب موارد باید علت تلف را با آن انتظار داشت. و نیز علامه حلی در کتاب قواعد سبب ایجاد شده را مشروط می کند به ا ین که علت تلف متوقع بر سبب باشد. مانند حفرکننده چاه که سبب است برای سقوط فردی در آن و یا مانند بازکننده در ظرفی که پرتاب و اصابت آن به شخصی باعث فوت او می شود و یا مانند اکراه کننده ای که موجب می گردد مکره مالی را تلف نماید. که هر دو تعریف از تسبیب قابل پیش بینی بودن ضرر شرط مسئولیت مسبب می باشد . در حقوق المان بی ان که تفکیکی بین مسئولیت قراردادی و قهری از این جهت وجود داشته باشد، در ماده ۸۵۳ قانون مدنی ان کشور پیش بینی شده است که مرتکب تقصیر اعم از قراردادی یا غیر قراردادی مسئول جبران کلیه خسارات ناشی از ان می باشد لیکن در حقوق فرانسه در اراء دادگاه ها اصل قابل پیش بینی بودن خسارات قابل مطالبه مورد تاکید قرار می گیرد. مبنای حقوقی ضابطه قابل پیش بینی بودن ضرر ناشی از مسئولیت حرفه ای به طوری که گفته شد بین نظام های مختلف حقوقی در مورد لزوم قابل پیش بینی بودن ضرر ناشی از مسئولیت قراردادی، وحدت نظر وجود ندارد. به همین دلیل طرفداران و مخالفین این اصل، برای توجیه نظر خود استدلال های گوناگونی را ارائه می دهند: گروهی معتقدند اگر تخلف از قرارداد و ناشی شدن خسارتی از آن موجب ضمان است، چرا باید از قواعد عمومی مسئولیت مدنی، عدول شود و جبران خسارت وارده توسط متخلف مشروط به شرط اصافی قابلیت پیش بینی ضرر گردد. استدلال گروه مخالف بر زشتی عقاب بلا بیان مبتنی است طرفداران این نظریه می گویند در مسئولیت قهری جبران خسارت را قانون به افراد تحمیل می کند و پیش بینی یا عدم پیش بینی ان توسط عامل ورود زیان تاثیری در قضیه ندارد. لیکن در مسئولیت قراردادی، نباید متعهد را به خساراتی که از دایره ادراک و پیش بینی انسانی متعارف بیرون است محکوم نمود مر این که معلوم شود از آن نتیجه اگاه بوده است . در تایید نظریه اخیر، حقوق دانان فرانسه، پا را فراتر گذاشته و ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی را حتی شامل میزان خسارت نیز می دانند . از ماده ۲۲۱قانون مدنی ایران که خسارت را صرفا” نتیجه قهری تقصیر قراردادی نمی داند بلکه از لوازم عرفی و قراردادی و قانونی دانسته است، می توان استظهار نمود که خسارت ناشی از تخلف قراردادی هر چند در قرارداد مورد تصریح متعاهدین قرارنگرفته باشد، لیکن چنان چه عرف بر آن دلالت کند، قابل مطالبه است . به عبارت دیگر قابل پیش بینی بودن خسارت وارده در عرف کافی برای مطالبه نمودن ان است . ارزیابی این نظریه واقعیت این است که منبع مسئولیت قراردادی همان گونه که پییشتر نیز بیان گردید تخلف از مفاد قرارداد به عنوان یک تقصیر است نه تراضی متعاهدین زیرا طرفین قرارداد در هنگام انعقاد آن کمتر به نقض ان می اندیشند . به عبارت دیگر موضوع توافق آنها اجرای عقد است نه آثار مترتب بر تخلف از آن ، خاصه آن که در صورت وجود چنین نگرانی، می توانند ان را با پیش بینی وجه التزام برطرف نمایند . بنابراین در صورت سکوت قرارداد ، نمی توان مسئولیت ناشی از نقض عهد را در قالب شرط ضمنی توجیه نمود و از این شرط ضمنی چنین نتیجه گرفت که چون مبنای خسارت توافق طرفین می باشد قابلیت پیش بینی خسارت نیز شرط مطالبه آن است . بلکه برعکس منشا مطالبه خسارت حکم عرف و وجدان عمومی جامعه است که تخلف از قرارداد را بی ان که فرد متخلف ملزم به جبران خسارت ناشی از این تقشیر قراردادی گردد، نوعی بی عدالتی در حق طرفی می داند که با حسن نیت به تعهدات قراردادی خود پایبند مانده است. شاید بتوان در فقه نیز برای تایید این نظر که در مسئولیت های حرفه ای پیش بینی زیان وارده لازم نیست، به مسئولیت مطلق پزشک اشاره نمود زیرا با وجودی که مسئولیت پزشک در مورد زیان های ناشی از درمان بیمار و عمل جراحی ناشی از قرارداد معالجه بین او و بیمار است ، مسئولیت وی تابع قواعد عمومی اتلاف و تسبیب است که قابلیت پیش بینی خسارت شرط مطالبه زیان های ناشی از آن نمی باشد و مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی نیز همین نظر را در مسئولیت مطلق پزشک مورد پذیرش قرار داده است . به طور کلی در مسئولیت مدنی حرفه ای اعمال ضابطه قابل پیش بینی بودن خسارت با دشواری کمتری مواجه است زیرا تقریبا” همه نظام های حقوقی گرایش بدین سو دارند که اشخاص متخصص را به لحاظ ان که تخصص حرفه ای آنان پیش بینی خسارات دور و نزدیک خطاهای شغلی انان را ممکن می سازد، مسئول کلیه زیان های ناشی از اعمال زیان بار شان بدانند . نکته ای که نباید مورد غفلت قرار گیرد این است که مسئولیت متخلف از اجرای قرارداد در جبران خسارت ناشی از تقصیر قراردادی خود تا حدی است که به موجب سیر متعارف امور نوعا” از چنین تقصیر قراردادی حاصل می گردد و شامل خساراتی که ناشی از اوضاع و احوال استثنایی باشد، نمی شود به عبارت دیگر، مازاد برحد متعارف جبران خسارات نیاز به آگاهی عامل ورود زیان از آن دارد. با این قید می توان ضابطه قابلیت پیش بینی ضرر را به همان ضابطه رابطه سببیت که ازاصول معتبر و شناخته شده در مسئولیت مدنی است و ما را ازجعل ضوابط نا مانوس بی نیاز می نماید ، تعبیر نمود زیرا اصل تسبیب نیز بر اساس سیر متعارف امور و پیش بینی اشخاص از تبعات تقصیر قراردادی استوار است . بنابراین باید اصل ضرورت پیش بینی ضررر را که در پاره ای موارد جنبه شخصی نسبت به عامل ورود خسارت را داشته ئ اثبات آن با دشواری مواجه می گردد کنار گذاشت و از مفاهیمی مانند خسارت دور و نزدیک برای تعییت خسارت قابل مطالبه بهره گرفت . دیوان کشور فرانسه نیز که دشواری اعمال نظریه قابل پیش بینی بودن ضرر ر ا در مسئولیت های قراردادی در عمل تجربه نموده است در مورد میزان خسارات قابل جبران ، از این اصل عدول نموده و هر مقدار خسارت وارده را قطع نظر از قابلیت پیش بینی آن توسط عامل ورود زیان مطالبه دانسته است. در حقوق ایران نیز نمی توان مسئولیت قراردادی شخصی ر اکه مرتکب نقض عهد می شود و از تعهدات قراردادی خود عدول می نماید محدود به حد معینی دانست بلکه هر مقدار خسارتی که عرفا” ناشی ازرابطه سببیت عامل ورود زیان و خسارت مزبور می باشد می توان مورد مطالبه قرار داد . همان گونه که قبلا” بیان شده، در حقوق المان هم ، مرتکب تقصیر قراردادی مسئول کلیه خسارات وارده می باشد. در حقوق انگلیس نیز پاره ای دعاوی اظهار نظر شده است که نوع خسارات باید قابل پیش بینی باشد نه ارزش و گستره ان . یکی از ابزارهایی که دارندگان مشاغل حرفه ای برای محدود کردن دامنه خسارات قابل مطالبه مشتریان خود به کار می گیرند ، استفاده از شرط تحدید مسئولیت به معنای اعمان یعنی شرط عدم مسئولیت و شرط تقلیل مسئولیت است که در مورد پزشکان به شرط عدم ضمان یا شرط برائت معروف است . منظور از شرط تحدید مسئولیت توافق طرفین در مورد میزان خسارات قابل پرداخت توسط هر یک از انان به دیگری در صورت نقض عهد یا ورود ضرر می باشد این شرط که درقوانین کشورهای فرانسه، المان و سویس پذیرفته شده است. با ماده ۲۳۰ قانون مدنی ایران منطبق است . طبق ماده ۲۳۰ ق.م: اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آچه ملزم شده است ، محکوم نماید . این است که چنین شرطی در اضرار عمدی یا آن چه شبیه عمد است، به دلیل مخالفت بانظم عمومی قابل ترتیب اثر نیست . به عبارت دیگر شرط عدم ضمان ناظر به خطاهای سبکی است که صاحبان حرفه های تخصصی محتاط ممکن است حین انجام وظیفه مرتکب گردند و مسئولیت ناشی از خطاهای سنگین مشمول ان نمی گردد. حتی طبق لایحه ۲۹ مارس۱۹۷۸ فرانسه در مواردی که یک شخص حرفه ای در مقابل مصرف کننده ساده به شرط محدود کننده مسئولیت استناد می نماید. به شرط مزبور ترتیب اثر داده نمی شود به همیم دلیل سردفتر نمی تواند از نتایج خطاهای ارتکابی خود نسبت به وظیفه ای که در قبال ارباب رجوع به عنوان مشاور دارد، به استناد شرط محدود کننده مسئولیت ، از مسئولیت معاف گردد آثار مسئولیت حرفه ای نسبت به اشخاص ثالث مسئولیت صاحبان مشاغل در مقابل مشتریان خود، از نوع مسئولیت قراردادی است . بنابراین باید دید آیا هم چنان که اثر الزام اور عقد و تعهدهای ناشی از ان فقط در مورد طرفین قرارداد و قائم مقام قانونی انها نافذ و معتبر است، رابطه مسئولیت ناشی از تخلف از قرارداد نیز محدود به همین اشخاص است؟ به عبارت دیگر اصل نسبی بودن قرارداد صرفا” ناظر به تعهدات مستقیم ناشی از قرارداد است یا مسئولیت ناشی از تخلف از قراردادها را نیز شامل می گردد؟ از باب مثال در مواردی که مسئولیت قراردادی یک شخص حرفه ای مانند وکیل دادگستری ،پزشک، حسابدار، مهندس و غیره نسبت به اعمال زیانبار آنها مطرح می گردد آیا غیر ازطرف اصلی قرارداد اشخاص دیگری نیز می توانند با استناد به قرارداد مزبور، در چهارچوب مسئولیت قراردادی از عامل ورود ضرر مطالبه خسارت نمایند؟ طرح این سوال، اهمیت بحث مربوط به مبنای مسئولیت قراردادی را که قبلا” مطرح گردید روشن تر می نماید زیرا پاسخ دقیق به م شاله در گرو ان است که ایا مسئولیت قراردادی را باید از آثار قرارداد دانست و جزء تعهدات ضمنی متعاهدین محسوب نمود و یا برعکس تقصیر مرتکب را در نقض قرارداد باید به عنوان یک پدیده مستقل مبنای مسئولیت قراردادی شناخت؟ بدیهی است در حالت نخست، علاوه بر متعاهدین، فقط قائم مقام قانونی انان می تواند طبق ماده ۲۳۱ قانون مدنی که مقرر داشته است: معاملات و عقود فقط درباره طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها موثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶ ضرر و زیان ناشی از نقض قرارداد را طبق مقررات مسئولیت قراردادی مورد مطالبه قرار دهند لیکن چنانچه تقشیر قراردادی به عنوان یک جرم مدنی مستقل از قرارداد مبنای مسئولیت شناخته شود، اصل نسبیت قراردادها نسبت به مورد، تعبیر محدودتری پیدا خواهد کرد وعلاوه بر متعاهدین و قائم مقام قانونی آنها اشخاص دیگری هم که به نوعی متضرر عهد طرف متخلف باشند به طوری یک جانبه حق استناد به مسئولیت قراردادی وی و لزوما” استفاده از امتیازات این حق را خواهند داشت . به عبارت دیگر، مسئولیت حرفه ای دامنه شمول اشخاص ثالثی که طبق ماده ۲۳۱ قانون مدنی حق استناد به قرارداد طرفین اصلی و مالا” حق مطالبه خسارت را ندارند به طوریک جانبه محدود می شود و غیر از طرفین اصلی قرارداد و قائم مقام انان متضررین از نقض عهد نیز در بسیاری موارد حق مطالبه خسارت از عامل ورود زیان را خواهند داشت. ممکن است ایراد شود که اساس مسئولیت اعم از قهری و قراردادی بر این فرض مبتنی است که عرفا” بتوان برای عامل ورود زیان در مقابل زیان دیده وظیفه ای را تصور نمود که قصور از انجام ان موجب برانگیخته شدن مسئولیت وی می گردد به طوری که با فقدان چنین وظیفه ای رکن اصلی مسئولیت منتفی می شود به همیم دلیل در باب تسبیب نیز فرض تقصیر یا قصور مسبب بر تصور وجود وظیفه ای بین عامل ورود ضرر و زیان دیده مبتنی است . حال چگونه ممکن است در مسئولیت های قراردادی بتوان برای عامل ضرر و زیان نسبت به اشخاصی که مرتکب فعل زیانبار حتی آنان را نمی شناسد، وظیفه دقت و مراقبت در انجام وظیفه تصور نمود؟ ازباب مثال چگونه ممکن است حسابداری که به درخواست تاجری که قصد خرید تعادادی از سهام شرکت معینی را دارد متعهد گردیده است ارزش دارائی شرکت مزبور را براورد نماید اگر در محاسبات خود مرتکب اشتباه گردد و اتفاقا” گزارش کارشناسی وی مورد استفاده تاجر دیگری غیر از تاجر طرف قرارداد او واقع شود، چنین شخصی بتواند از حسابدار مزبور به دلیل ارتکاب اشتباه در تنظیم گزارش کارشناسی مطالبه ضرر و زیان نماید؟ ایراد فوق قابل رفع است زیرا نباید فراموش کرد که اظهار نظرهای کارشناسی دارندگان مشاغل پزشکی و وکالت و فنی و حسابداری با توجه به تخصص ویژه ای که جامعه برای انان قایل است دارای اعتبار قابل توجهی در محافل اقتصادی و بازرگانی و علمی است . به طوری که افراد معمولی در روابط مالی خود به این قبیل اظهار نظرها اعتماد می نمایند و متخصصین این قبیل حرف نیز خود به این اصل وقوف کامل دارند که اظهار نظرهای فنی انان در محاسبات و تصمیم گیری های افراد معمولی مورد لحاظ واقع می گردد و همین مقدار اگاهی صاحبان حرف وکالت و پزشکی و سایر مشاغل مشابه از امکان اعتماد دیگران به نظرات کارشناسی انان کافی برای توجیه مسئولیت آنها نسبت به اظهار نظرهای فنی آنان است. به همین دلیل حتی در معاملات تجاری بین تولیدکنندگان و عوامل توزیع که طبق اصل نسبیت قراردادها تولیدکنندگان تنها در مقابل خریداران دست اول خود مسئول رزیان های ناشی از استفاده و مصرف کالاهای تجاری می باشند ، حقوقدانان نبرای حفظ حقوق مصرف کنندگان و ااحتراز از دشواری های مربوط به مطالبه خسارت از توزیع کنندگان که در بسیاری موارد علاوه بر غیر قابل شناسایی بودن آنها دعاوی مربوطه نیز علیه انان با عدم توفیق مواجه است، تئوری اصل تضمین کلا راارائه نموده اند .در مورد ضمان عیوب مخفی یا تضمین ایمنی کالا، رویه قضایی فرانسه با استفاده ازنهاد قائم مقامی برای خریداران دست دوم حق مطالبه خسارت از فروشندگان دست اول قائل شده است. خلاصه ان که چون اظهار نظرهای تخصصی صاحبان مشاغل حرفه ای، به تبع اعتمادی که افراد معمولی نسبت به انها از خود نشان می دهند دارای مطلوبیت عمومی بوده و صاحبان این قبیل مشاغل نیز به این امر وقوف کامل دارند، بنابراین اشخاص غیر طرف قرارداد با انان نیز می توانند در صورت تحمل ضرر و زیان ناشی از اعتماد به اظهار نظر انان در مقام مطالبه خسارات برایند . از تعریف قائم مقام در قانون تجارت که بگذریم منظور از قائم مقام در مواد ۲۱۹ و ۲۳۱ قانون مدنی اشخاصی هستند که به یکی از طرق قانونی انتقال مالکیت جانشین صاحب مال یا حق موضوع قرارداد می گردند. بنابراین می توان برای قائم مقام در مفهوم قانونی تعریف زیر را ارائه کرد.: قائم مقام کسی است که به طور مستقیم یا به وسیله نماینده خود در تنظیم قرارداد شرکت نداشته باشد ولی نتیجه انتقال تمام یا بخشی از دارائی یکی از دو طرف به او جانشین طرف قرارداد شده باشد با تعریفی که از قائممقام قانونی طرفین قرارداد به عمل آمد می توان شخص ثالث را این گونه تعریف کرد: شخص ثالث کسی است که از دیدگاه قانونی یکی از طرفین عقد یا قائم مقام قانونی آنان نیست. رویه قضایی کامن لو از این ویژگی مسئولیت مدنی حرفه ای دو نتیجه مهم استنتاج کرده است: ۱- چنانچه افرادی که درا ستخدام دارندگان مشاغل حرفه ای هستند، مرتکب خطایی در انجام وظایف خود شوند که موجب ورود خسارت به مشتریان کارفرماگردد، نمی توانند با توسل به اصل نسبیت قراردادها، منکر عدم مسئولیت خود در برابر مشتری شوند و زیان دیده می تواند از باب مسئولیت قهری جبران زیان وارده را مستقیما” از وی مطالبه نماید. ۲- چنانچه در قرارداد بین دارندگان مشاغل حرفه ای با مشتریان خود شرط معاف کننده ازمسئولیت درج گردیده باشد و کارکنان انان مستقیما طرف دعوی مشتری قرار گیرند کارکنان مزبور می توانند به شرط مزبور استناد نمایند. بررسی تطبیقی وظایف قانونی: ۱٫ بررسی تطبیقی درستکاری و صداقت: روابط وکیل و موکل باید مبتنی بر اعتماد و اطمینان باشد و این میسر نمی گردد مگر با صداقت و درستکاری وکیل و به دور بودن وکیل از هر گونه خدعه و نیرنگ در کلیه اعمال و رفتار نسبت به موکل و دادگاه، زیرا اعمال و کردار وکیل زمینه ساز ایجاد این اعتماد می باشد. وکیل صدیق و درستکار با اعمال خود اعتماد و اطمینان موکل خود را جلب می نماید و از این طریق می تواند در کشف حقیقت و انجام وظایف شغلی خود در راستای برقراری عدالت به دادگاه نیز به نحو مؤثرتری مساعدت نماید. درستکاری و صداقت را باید لازمه هر شغلی دانست اما در مورد بعضی از مشاغل مانند وکالت بعلت حساسیت خاص آنها بر این صفت و خصیصه تأکید بیشتری شده است. نقش اصلی وکلا کمک و مساعدت در برقراری عدالت است و عدالت جز با درستکاری و صداقت محقق نمی گردد یعنی اگر وکیلی فاقد این خصیصه مهم باشد در واقع علاوه بر اینکه در اجرای عدالت به دادگاه کمک نمی نماید بلکه باعث انحراف دادگاه و همچنین تضییع حقوق موکل خود می گردد. در آئین نامه وظایف صنفی وکلای دادگستری جامعه اروپا اصول کلی را که نوعی ضمانت اجرای صحیح شغل وکالت و حتی فراتر از آن ضمانت برای عملکرد صحیح دادگستری تلقی شده است. ماده ۲۰۲۰ با عنوان کمال اخلاقی و جلب اعتماد بر ضرورت اعتماد در روابط وکلا با دیگران تأکید می ورزد طبق این ماده لازمه ایجاد اطمینان نسبت به شخص وکیل دادگستری، پاکدامنی، درستکاری، راستی و صداقت اوست و نباید در هیچ یک از این خصوصیات وی جای تردید باشد، در این ماده توضیح داده شده است که صفات مذکور همان خصوصیات اخلاقی سنتی حرفه ای وکلا هستند. وکلای دادگستری فرانسه و ایران نیز به درستکاری و صداقت سوگند یاد می کنند متن سوگند وکلای فرانسه بدین شرح است «سوگند یاد می کنم که بعنوان وکیل وظایفم را بر اساس صداقت، وجدان، استقلال،‌ درستکاری و انسانیت انجام دهم». اصول بنیانی حرفه وکالت در ماده یکی آئین نامه داخلی هماهنگ شده کانونهای وکلای فرانسه آورده شده است بنا به بند ۳ ماده ۱ وکیل می بایست وظایفش را با شایستگی، وجدان، استقلال، درستکاری، انسانیت انجام دهد و اصول شرافت، درستی، بی نظری، همکاری، نزاکت، ملایمت و ادب را رعایت کند. ماده ۱ مقررات هیأت مدیره کانون وکلای کانادا در مورد رفتار حرفه ای در رابطه با صداقت و درستکاری مقرر می دارد وکیل باید کلیه وظایفی را که در برابر موکلین، دادگاه، عموم مردم و سایر اعضای این حرفه بر عهده دارد با صداقت کامل اجرا کند. و در شرح این ماده آمده است: که درستکاری لازمه و صفت بنیادی هر شخصی است که می خواهد به عنوان عضوی از حرفه وکالت فعالیت کند چنانچه موکل درباره امانت و درستکاری وکیل، تردیدی داشته باشد. عنصر اساسی رابطه واقعی وکیل و موکل زایل می شود. اگر صداقت در کار نباشد مفید بودن وکیل برای موکل و حیثیت ذاتی این حرفه قطع نظر از میزان صلاحیت آن وکیل، از بین می رود. «وکیل هنگام راهنمایی باید صادق و بی آلایش باشد» و بنابر ماده ۳ وکیل در مشاوره و راهنمایی موکل نیز باید صداقت و راستی را مرعی دارد و به وضوح آنچه را که درباره ماهیت قضیه و نتایج احتمالی آن می اندیشد صادقانه به موکل اعلام نماید. این ماده مقرر می دارد که: «وکیل هنگام راهنمایی موکلین خود باید صادق و بی آلایش باشد» در قانون ایران نیز بنا به ماده ۴۲ قانون وکالت وکیل را موظف نموده که عدم پیشبرد دعوی را به موکل خاطرنشان کند. در ماده ۱۲ و ۱۷ رفتار حرفه ای کانون وکلای کانادا نیز به صداقت و درستکاری وکیل اشاره شده است. مطابق ماده ۱۲ «وکیل باید خدمات حقوقی را به نحو شایسته و آسان در اختیار عموم قرار دهند به گونه ای که موجب جلب اعتماد و احترام گردد این خدمات باید با درستکاری، استقلال و مؤثر بودن حرفه ای وکالت هماهنگ باشد. با بررسی تطبیقی که صورت گرفت می توان به این نتیجه رسید که درستکاری و صداقت یکی از اصول کلی و بنیادی وکالت در نظام های مختلف حقوقی می باشد. ۲٫ بررسی تطبیقی رعایت حدود وکالت وکیل نمی تواند از حدود اختیارات در وکالت خارج شود اما معیار تعیین دامنه اختیارات در کشورهای مختلف متفاوت است در بعضی از کشورها مانند فرانسه حتی نیازی به ارائه وکالتنامه نزد مراجع قضایی نمی باشد. اما در ایران لزوماً وکیل باید وکالتنامه خود را به محکمه ارائه نماید و طبق اختیارات در وکالتنامه وکیل باید حق دفاع در آن دعوی و مرجع را نیز دارا باشد تا وکالتنامه از او پذیرفته شود که این موضوع از ماده ۳۲ قانون وکالت ۱۳۱۵ و همچنین رویه قضایی محاکم قابل استنباط می باشد. ماده ۳۰۱۰ آئین نامه وظایف صنفی وکلای دادگستری جامعه اروپا مقرر می دارد که وکیل می تواند اختیارات خود را نه لزوماً از طرف خود موکل بلکه از طرف وکیل دیگری به نمایندگی از موکل یا حتی از طرف مرجعی ذی صلاح دریافت نماید. بنابر ماده فوق ملاحظه می گردد که در اروپا نیز توکیل در وکالت در صورتی صحیح می باشد که وکیل این حق را دارا باشد چنانچه در قانون ایران نیز وکالت در دادگاهها شامل تمام اختیارات مربوط به امر دادرسی به استثنای مواردی که موکل آن را استثنا کرده باشد یا توکیل در آن خلاف شرع باشد و مواردی که مطابق ماده ۳۵ آئین دادرسی مدنی اختیارات وکیل باید در وکالتنامه تصریح گردد که وکالت در توکیل یکی از آن موارد است. آئین نامه داخلی هماهنگ شده کانونهای وکلای فرانسه در ماده ۳-۴ در مورد حدود دخالت وکیل مقرر می دارد: وکیل دادگستری می تواند در سایر دعاوی موکلین خود بدون کسب موافقت آنها دخالت کند. مشروط بر این که این دعاوی با هم تعارض نداشته باشد و به استقلال او لطمه نزنند و به اسرار حرفه ای آسیبی وارد نسازد. اما در ایران وکیل در یک پرونده حق دخالت در پرونده های دیگر موکل را ندارد و حتی وکیل در یک پرونده در همان پرونده هم در صورتی که صراحتاً حق اعتراض در مرجع بالاتر را نداشته باشد نمی توانند در مرجع بالاتر وکالت نماید. (بند ۱ ماده ۳۵ آ.د.م) ماده ۶ آئین نامه فوق با عنوان فعالیتهای وکالتی در بند ۳ مقرر می دارد: (وکیل) باید قرارداد کتبی که طبیعت دامنه و مدت مأموریتش را معلوم می سازد و شرایط و چگونگی آن و نحوه پرداخت حق الزحمه را مشخص نماید و به امضاء موکل برساند و در انتها نیز آمده است: که هر وکالتی که به وکیل دادگستری داده می شود باید کتبی و همراه با نام و خصوصیات موکل و ذکر موضوع وکالت باشد. در آئین نامه داخلی هماهنگ شده کانون های وکلای فرانسه ماده ۲ به اسرار حرفه ای اختصاص یافته است. این ماده در ۵ بند تحت عنوان این اصول، دامنه اسرار حرفه ای، ساختار حرفه ای شغل وکالت و چگونگی اسرار حرفه ای، اسرار بازپرسی و مجازات مقرر می دارد: ماده ۲: اسرار حرفه ای: ۲-۱: اصول: اسرار حرفه ای وکیل دادگستری از قواعد نظم عمومی است. اسرار حرفه ای عام، مطلق و از نظر زمانی نامحدود می باشد. وکیل الزاماً، رازدار موکل می باشد حفظ اسرار حرفه ای نفع عمومی جامعه محسوب می شود و هیچکس نمی تواند وکیل دادگستری را از چنین تعهدی معاف سازد. ۲-۲: دامنه و اسرار حرفه ای: اسرار حرفه ای شامل همه موارد زیر اعم از قلمرو مشاوره یا دفاع می باشد. * نظرات مشورتی که به موکل می دهد. * مکاتبات بین موکل و وکیل یا بین وکیل و همکاران وی * یادداشت ها و بطور کلی اوراق پرونده * همه اطلاعات و مطالب محرمانه ای که در اجرای حرفه وکالت وکیل از آنها مطلع می شود * دفتر یادداشت روز وکیل و اسامی موکلین * صورت حساب های مالی و سایر مدارک مالی که در اجرای بند ۳ ماده ۲۷ قانون ۳۱ دسامبر ۱۹۷۱ تنظیم شده است. * اطلاعاتی که از طرف حسابداریها یا هر شخص ثالثی بدست وکیل برسد (که فقط می تواند به موکلش بگوید) ۳-۲: ساختار حرفه ای شغل وکالت و چگونگی اعمال اسرار حرفه ای: مجموعه اشخاص که با وکیل دادگستری در دفتر او همکاری دارند می بایست در حفظ اسرار وکالتی همانند وکیل دادگستری عمل کنند چنانچه اسرار حرفه ای به هر ترتیب افشا شود وکیل دادگستری پاسخگوی آن خواهد بود. ۳: بررسی تطبیقی حفظ اسرار موکل: در آئین وظایف صنفی وکلای (دادگستری) جامعه اروپا (مصوب اکتبر ۱۹۹۸) حفظ اسرار به عنوان یکی از اصول کلی آورده شده است و طبق ماده ۲۳۱ آئین نامه فوق «راز شغلی به عنوان حق و تکلیف اساسی و اولیه وکیل شناخته شده است» تکلیف از آن جهت که وکیل موظف به حفظ اسرار موکل است و حق از آن جهت که وکیل در مقابل مقامات دولتی دارای نوعی مصونیت می باشد و تحت هیچ شرایطی نمی توان وکیل را اجبار به افشای راز پرونده ای نمود. و در ماده ۲۰۳۰۳ آئین نامه فوق بر نامحدود بودن این وظیفه در زمان معینی چه در حین جریان پرونده و چه بعد از خاتمه موضوع و بسته شدن پرونده تأکید می نماید. بر اساس مقررات کانون وکلای کانادا مصوب ۱۹۸۷و اصلاحیه آن در ۱۹۹۲ در ماده ۴ وکیل موظف است کلیه اطلاعات راجع به کار و امور موکل را که در جریان رابطه حرفه ای کسب کرده، کاملاً محرمانه نگاه دارد و نباید چنین اطلاعاتی را فاش کند، مگر اینکه موکل آن را به طور صریح یا ضمنی اجازه دهد یا اینکه قانون چنین کاری را اجازه دهد. مقررات داخلی کانون وکلای پاریس در ماده ۵۰۷۰ در رابطه با رازداری و حفظ اسرار موکل مقرر می دارد: «در همه زمینه ها، روابط میان وکیل و موکل او، چه به صورت شفاهی یا کتبی جزء اسرار شغلی است. اسرار شغلی، کلی، مطلق، و نامحدود در زمان می باشد و این به خاطر نظم عمومی است». هنگامی که وکیل به صورت گروهی وکالت می کند و یا به روش اشتراک وسائل شرکت دارد حفظ اسرار وکالتی به همه همکاران وکالتی و یا آنها که از وسائل مشترک استفاده می کنند تسری پیدا می کند. ۴-۲: اسرار بازپرسی: وکیل دادگستری اسرار بازرسی را که در پرونده کیفری و یا اطلاعاتی که به منظور دفاع از پرونده استخراج کرده است باید محرمانه حفظ کند و از انتشار اوراق یا نامه ها و اسنادی که مورد علاقه روز رسانه ها می باشد پرهیز نماید با این حال هر گاه وکیل دادگستری بخواهد فتوکپی یک برگ از پرونده بازجویی را که در اجرای بند ۴ ماده ۱۱۴ قانون آئین دادرسی کیفری به او داده شده است در اختیار موکلش بگذارد بایستی بر طبق مقررات بند ۷ از ماده ۱۱۴ همان قانون که به موجب قانون ۳۰ دسامبر ۱۹۹۶ تغییر یافته است. لیست اوراق یا اسنادی را که لازم است به موکلش بدهد به اطلاع بازپرس برساند. در صورت موافقت بازپرس وکیل او باید مقررات بند ۱ از ماده ۱۱۶ آئین دادرسی کیفری را به موکل تفهیم نماید و قبل از دریافت تعهد موکل، بر اجرای بند ۱ ماده ۱۱۴ قانون، از در اختیار گذاردن پرونده نزد موکل خودداری نماید. ۵-۲: مجازات: تخطی از حفظ اسرار حرفه ای جرم جنحه ای است. لازم به ذکر است که در آئین دادرسی کیفری فرانسه جرائم به سه نوع جنایت، جنحه و خلاف تقسیم می گردد. چنانچه آورده ایم در قانون ایران افشاء اسرار موکل به موجب آئین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلا تخلف انتظامی درجه ۵ و مجازات آن ممنوعیت ۳ ماه تا یکسال از شغل وکالت می باشد و همچنین به موجب ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی سه ماه و یک روز حبس و یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال جزای نقدی برای افشاء اسرار در مورد مشاغل خاصی که می توان وکالت را از آن جمله بر شمرد مقرر گردیده است. مطابق ماده ۳ آئین نامه فوق که به محرمانه بودن مکاتبات بین وکلا اختصاص یافته در فرانسه همه مبادلات بین وکلا اعم از کتبی یا شفاهی از اسرار حرفه ای هستند و طبعاً محرمانه می باشد. مکاتبات بین وکلای دادگستری هر اندازه حائز اهمیت باشد. در هیچ موردی نمی توان آنها را توقیف یا در دادگاه ابراز کرد یا تصمیم به رفع محرمانه بودن آن گرفت. البته استثنائاتی در این مورد وجود دارد. ۴٫ بررسی تطبیقی پیگیری و مراقبت های لازم در تعقیب دعوی: آئین نامه داخلی هم آهنگ شده کانون وکلای فرانسه در ماده ۵ به مواردی از وظایف قانونی وکیل در ارتباط با پیگیری و مراقبت های لازم در تعقیب دعوی اشاره نموده است و حضوری بودن را بعنوان یک اصل متذکر شده است. چنانچه در قانون ایران نیز ماده ۴۱ قانون آئین دادرسی مدنی و ماده ۲۷ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵ در مورد حضور وکیل در جلسه دادرسی است و عدم حضور بدون عذر موجه در دادگاه مطابق ماده ۷۹ آئین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلاء دادگستری در صورتی که باعث به تأخیر افتادن کار دادگاه شود موجب مجازات انتظامی درجه سه یا چهار می گردد. ماده ۵ آئین نامه داخلی هم آهنگ شده کانون وکلای فرانسه مقرر می دارد: ماده ۵: رعایت احترام اصل حضوری بودن: اصل ۱-۵: وکیل باید به اصل حضوری بودن احترام بگذارد. تبادل لوایح و ابراز دلایل باید همزمان در مواعد مقرر در قانون و به صورت کتبی بعمل آید تا با محترم شمردن حق دفاع دعوا به طور صحیح و منصفانه انجام گیرد. اصل ۲-۵: این قاعده وکیل را ملزم می سازد که در موارد ذیل اصل حضوری بودن را رعایت نماید: * در هر دادگاهی که حضور وکیل الزامی نیست و آنجا که اصل شفاهی بودن مدافعات جاری است. * در برابر کمسیون های بانکی * کمسیون عملیات بورس * و به طور کلی در برابر همه ارگان هایی که به نحوی از انحاء دارای قدرت قضایی هستند. اصل ۳-۵: در دعاوی عمومی و در محاکم کیفری وکلای طرفین باید دلایل قانونی با دلایل حقوقی و دلایل اثبات را به دادیار و وکلای طرف مقابل تا پایان بازرسی و در جلسه علنی تسلیم نمایند. هر گاه در یک دادرسی کیفری متهم به ارتکاب جنحه یا جنایت درخواست رسیدگی به ایرادهایی از قبیل ایراد عدم صلاحیت- مشمول مروز زمان امر مختومه و نظایر آن را می کند وکیل او باید دلایل اثبات ایراد را بدون تأخیر ارائه کند. برای آنکه طرف دیگر بتواند در مقام جواب از اصل حضوری بودن در مهلت لازم استفاده نماید باستثناء موردی که ابراز دلایل، دلیل اقامه شده را به خطر اندازد که در این صورت قاعده عام یاد شده که وکیل متهم باید آن را محترم بشمارد اعمال خواهد شد. به موجب مقررات ۳۰ ژانویه ۱۹۸۷ و اصلاحات بعدی آن تا ۱۰ ژوئیه ۱۹۹۲ هیأت مدیره کانون وکلای کانادای علیا در مورد رفتار حرفه ای عدم پیگیری و تعقیب دعوی توسط وکیل از اعمال نامطلوب حرفه ای بر شمرده شده است. مطابق ماده ۲- الف) وکیل در برابر موکل، متعهد است خدمات حقوقی تعهد شده را با شایستگی ایفا کند. ب) وکیل باید با در نظر گرفتن وجدان و رعایت احتیاط و به شیوه ای کارآمد به موکل خدمت کند و حداقل باید به گونه ای خدمت ارائه نماید که وکلا عرفاً از یک وکیل شایسته در موقعیت مشابه، انتظار دارند و نیز باید از عملکرد حرفه ای نامطلوب بپرهیزد. بند ۸ شرح ماده ۲ مواردی از عملکرد حرفه ای نامطلوب را بطور تمثیلی بیان کرده است که از آن جمله موارد زیر را می توان نام برد: ۱٫ عدم بکارگیری نظام وقت یادآوری یا نظام پیگیری کارها در تاریخ های آتی به منظور تأمین روش پیگیری مؤثر و مستمر با توجه به پرونده های وکیل. ۲٫ انجام کار مورد نظر با تأخیر به گونه ای که تأخیر انجام آن به موجب کاهش ارزش آن کار یا بی ارزش شدن آن نزد موکل گردد. ۳٫ سهل انگاری در کار از قبیل سهو و اشتباه در اظهارات و لوایح و مدارکی که از سوی موکل ابراز می شوند. ۴-۵: بررسی تطبیقی رعایت مصلحت موکل: وکیل ملزم به رعایت مصلحت موکل در انجام مورد وکالت می باشد و این وظایفه حتی تا جائیکه با منافع خود وکیل در تعارض باشد جاری است. وکیل باید منافع موکل را بر منافع خویش ترجیح دهد که این اصل در ماده ۲۰۷ آئین وظایف صنفی جامعه اروپا ذکر شده است و وکیل دادگستری را موظف می دارد «همیشه به بهترین نحو ممکن از منافع موکل خویش دفاع کند حتی در قبال منافع خویش یا منافع یک همکار با منافع صنف خود بطور کل دفاع نماید». بنابراین در صورت ایجاد تعارض میان منافع وکیل و موکل منافع موکل اولویت دارد و بنابراین وکیل باید سعی نماید که تا جای ممکن منافع خود را در مقابل منافع موکل قرار ندهد و در مواردی که احتمال پدید آمدن تعارض میان منافع موکلان در یک پرونده باشد وکیل نباید مشاوره یا نماینده یا مدافع بیش از یک موکل باشد. بنا به بند دوم ماده ۳۰۲ آئین فوق در مواردی که تعارض منافع میان موکلان یک پرونده بوجود آید وکیل موظف است از هر گونه اقدامی در پرونده به نفع هر یک از آنان خودداری نماید و به این ترتیب خود را از جانب داری از یک طرف علیه دیگر در امان نگاه دارد. این بدین خاطر است که رعایت مصلحت یک موکل با منافع و مصالح موکل دیگر در تعارض است. در فرانسه بنا به ماده ۱-۴ آئین نامه داخلی هم آهنگ شده کانون های وکلای فرانسه وکیل دادگستری نمی تواند مدافع یا مشاور چند نفر در یک دعوا باشد که بین منافع آنها تعارض وجود داشته باشد مگر آنکه طرفین در این مورد با هم توافق کنند. اصل آزادی انتخاب وکیل مطلق است و در صورت تعارض منافع موکلین مقید می گردد. در بند ۲ ماده ۴ تعریف تضاد منافع و موارد آن آورده شده است. قانون وکالت ۱۳۱۵ ایران در ماده ۳۷ با عبارتی دیگر در این مورد مقرر می دارد «وکلا نباید بعد از استعفا یا معزول شدن از طرف موکل یا انقضای وکالت به جهتی از جهات وکالت طرف مقابل یا اشخاص ثالث را در آن موضوع بر علیه موکل سابق خود یا قائم مقام او قبول کند…» که با عنایت به این ماده معلوم می شود که حتی بعد از اتمام رابطه حقوقی بین وکیل و موکل در مواردی باز هم وکیل ملزم به رعایت بعضی از وظایف حرفه ای مانند در نظر گرفتن مصلحت موکل می باشد. در حقوق ایران نیز مانند فرانسه (ماده ۱-۴ آئین نامه داخلی هم آهنگ شده کانون وکلای فرانسه) وکالت یکنفر از وکلای دادگستری از چند نفر از متهمین در پرونده اشکال قانونی ندارد مگر آنکه دفاع از آنان تعارض داشته باشد (نظریه شماره ۷۷۶/۷ مورخ ۲۱/۲/ ۱۳۷۶ اداره حقوقی ). در مقررات کانون وکلای کانادا در مورد رفتار حرفه ای رابطه موجود میان وکیل و موکل رابطه مبتنی بر امانت است و نباید بین منافع خود وکیل و وظیفه او در برابر موکل تعارض بوجود آید ماده ۵ در مورد تعارض منافع مقرر می دارد «وکیل نباید هر دو طرف دعوی را راهنمایی کند یا وکالت آنها را بپذیرد مگر اینکه موکل کاملاً در جریان قرار گرفته باشد و توجیه شده باشد و رضایت او یا موکل لاحق تحصیل شده باشد و نباید در موردی که تعارض منافع وجود دارد یا محتملاً موجود است، اقدام کند یا اقدامات خود را ادامه دهد» همچنین در هر مواردی که وکیل یا عضوی از خانواده یا شریک یا همکار حقوقی او دارای نفع مالی مشخصی در کار موکل یا در موضوعی باشد که از وکیل درخواست شد به وکالت از موکل اقدام کند از قبیل وجود نفع شراکتی در مشارکت کاری با موکل از مصادیق تعارض منافع شناخته شده است. رعایت مصلحت موکل از مواد ۸ و ۶ نیز قابل استنباط است. مطابق ماده ۶ برای حفظ اموال موکل در مواردی که قاعده یا قانون راجع به حفظ اموال وجود ندارد یا وکیل تردید دارد، اقدام او در مورد این اموال باید هماهنگ اقدام مالک محتاط و دقیق در مورد اموال مشابه باشد که این در واقع همان رعایت مصلحت موکل است. ماده ۸ مقرر می دارد که بنا به وظیفه وکیل نباید از خدمت به موکل منصرف شود مگر اینکه دلیل موجهی داشته باشد و آنرا طی اخطار مناسب با اوضاع و احوال به موکل ابلاغ کند در شرح این ماده آمده است،‌ هر چند موکل حق دارد رابطه – وکیل – موکل (یا رابطه وکالت) را بنا به میل خود فسخ کند و خاتمه بخشد اما وکیل از این آزادی عمل، برخوردار نیست، وکیل با قبول وکالت، باید کار را در حد توان خود انجام دهد مگر اینکه دلیل موجهی برای فسخ یا قطع این رابطه داشته باشد. بنا به موارد فوق وکیل دادگستری در کانادا بدون علت موجه از وکالت نمی تواند استعفا دهد اما در قانون ایران بنا بر قانون مدنی و جایز بودن عقد وکالت وکیل هر زمان بخواهد می تواند استعفا دهد و در موارد استعفای خود بنا به ماده ۳۶ قانون وکالت ۱۳۱۵ «در صورتی که وکیل بخواهد از وکالت استعفا نماید باید طوری به موکل و محکمه اطلاع دهد که موکل بتواند وکیل دیگری در موقع برای خود معین و به محکمه معرفی کند». در تبصره ۲ ماده ۲۸ نیز آمده است که عزل یا استعفا یا تعیین وکیل جدید باید در موقعی به عمل آید که موجب تجدید جلسه نشود. وکیل بعد از استعفا از وکالت نیز نمی تواند وکالت طرف مقابل یا اشخاص ثالث را در آن موضوع بر علیه موکل سابق خود یا قائم مقام او قبول کند. (ماده ۳۷ قانون وکالت). در بند چهارم ماده ۳۰۱ آیین وظایف صنفی وکلای دادگستری جامعه اروپا نیز به این موضوع اشاره شده است که اصل بر آن است که وکالت یک شغل آزاد و مستقل می باشد و وکیل مجاز است تا هر گاه صلاح بداند از ادامه رسیدگی به دعوایی خودداری کند. بند مذکور ضمن بیان این حق برای وکیل که هر وقت بخواهد استعفا نماید، آنرا مشروطه به این نموده که وکیل قبل از خاتمه دادن روابطش با موکل اطمینان خاطر پیدا کند که موکل در مدت معقول وکیل دیگری را جانشین او کند تا زیان و خسارتی از این جهت به موکل وارد نشود. به عبارت دیگر وکیل در صورتی می تواند از این حق استعفا کند که اجرای آن لطمه ای به منافع موکل وارد نکند. بنا به بررسی تطبیقی فوق می توان به این نتیجه رسید که در کشور ایران و فرانسه اصل بر این است که وکیل هر زمان که بخواهد از وکالت استعفا نماید مشروط بر این که این استعفا در زمانی باشد که برای موکل امکان گرفتن وکیل جدید مقدور و به منافع موکل از این جهت صدمه ای وارد نشود ولی در قوانین کانادا وکیل در صورتی می تواند از وکالت استعفا دهد که دلایلی موجهی برای این کار داشته باشد و وکلا در کانادا از آزادی عمل برای استعفا چنانچه در ایران و فرانسه اصل بر آن است برخوردار نمی باشد. ۶٫ بررسی تطبیقی وفاداری و امانتداری نسبت به موکل: وفا در لغت به معنی تمام کردن و پر کردن است و بسیاری از وظایف حرفه ای مانند پیگیری و مراقبت های لازم در تعقیب دعوی، رعایت مصلحت موکل، درستکاری و صداقت در واقع در راستای وفاداری نسبت به موکل است. رابطه بین وکیل و موکل رابطه ای است مبتنی بر اعتماد و اطمینان و این محقق نمی گردد مگر اینکه موکل به امانتداری، وفاداری و صداقت وکیل اعتماد و اعتقاد داشته باشد و هر زمان نیز این خصوصیات زایل گردد موجب سلب اطمینان موکل می گردد. بسیاری از مواد قوانین وکالت و آئین نامه های آن هر چند که صراحتاً به وفاداری نسبت به موکل اشاره ننموده اند ولی معنا و مفهوم اصلی آنها چیزی جز وفاداری نمی باشد. مثلاً حفظ اسرار موکل خود نمادی از وفاداری به موکل می باشد. بند اول ماده ۱-۳-۲ آئین نامه وظایف صنفی جامعه اروپا ماهیت مأموریت وکیل در جامعه ایجاب می کند که امانتدار رازها و مخاطب ارتباطات محرمانه موکل خود باشد. مقررات کانون وکلای کانادا در مورد رفتار حرفه ای در بند ۱ و ۳ در شرح ماده ۵ اشاراتی به وفاداری و امانتداری وکیل نموده است و وظیفه وکیل و امین بودن در برابر موکل را شامل تعهد مخابره اطلاعات نیز دانسته است. و مطابق ماده ۶ وکیل در برابر موکل موظف است کلیه قواعد مربوط به حفظ و نگهداری اموال موکل را که در اختیار اوست رعایت کند. در مواردی که قاعده یا قانونی راجع به حفظ اموال موجود نیست یا وکیل، تردید دارد اقدام او در مورد این اموال باید هماهنگ اقدام مالک محتاط و دقیق در مورد اموال مشابه باشد. و همچنین طبق بند ۱ شرح ماده ۷ رابطه موجود بین وکیل و موکل رابطه ای مبتنی بر امانت است و نباید بین منافع خود وکیل و وظیفه او در برابر موکل تعارضی وجود داشته باشد. ۷٫ بررسی تطبیقی تشویق به سازش: در کشورهای مختلف در مورد نقش برجسته وکیل در سازش اتفاق نظر است ولی در مورد چگونگی و حیطه اختیار و موظف بودن یا مخیر بودن وکیل در سازش اختلاف نظرهایی وجود دارد که برای روشن شدن مطلب و ارائه یک راهکار عملی و مؤثر در حقوق ایران به بررسی تطبیقی نقش وکیل دادگستری در سازش می پردازیم. مطابق بند ۲ ماده ۸ آئین نامه داخلی هم آهنگ شده کانون های وکلای فرانسه با عنوان حل و فصل دوستانه «هر گاه اختلافی قابلیت آن را دارد که قبل از ورود در دعوا به طریق دوستانه حل و فصل شود وکیل دادگستری، با موافقت موکلش می تواند با طرف مقابل تماس بگیرد. این تماس فقط از راه فرستادن یک نامه به طرف دیگر انجام می گیرد که در آن یادآوری می شود که دریافت کننده نامه اختیار آن را دارد که با یک وکیل دادگستری دیگر مشورت کند. و از او بخواهد نام مشاورش را به اطلاع وی برسانند. در این نامه، وکیل دادگستری باید در حالی که موضوع درخواست را بطور خلاصه بیان می کند از بیان هر مطلب نادرست و هر نوع تهدیدی خودداری نماید. این نامه می تواند احتمال اقامه دعوی را ذکر نماید…..» با توجه به ماده فوق وکیل در صورت موافقت موکلش می تواند با طرف مقابل برای حل و فصل دعوی از طریق دوستانه تماس بگیرد و به لزوم تصریح این اختیار در وکالتنامه وکیل اشاره ای نشده است. در ماده ۳ مقررات کانون وکلای کانادا در رابطه با رفتار حرفه ای آمده است که: «وکیل باید موکل را به سازش یا حل و فصل اختلافی که بر پایه معقول میسر است ارشاد و تشویق کند و باید موکل را از طرح دعوی بیهوده بر حذر کند». طبق آئین نامه داخلی هماهنگ شده کانون وکلای فرانسه و مقررات کانون وکلای کانادا وکیل در موردی که دعوی قابلیت حل و فصل از طریق سازش داشته باشد و می تواند پیشنهاد سازش را به موکل خود ارائه دهد و همچنین در مواردی که موکل موافقت خود را در مورد پیشنهاد وکیل اعلام می نماید باید از هر گونه تهدید طرف مقابل جداً بپرهیزد. بنابراین نمی توان این وظیفه را مانند برخی از وظایف مانند درستکاری و صداقت یک اصل بنیادی وکالت و یک وظیفه مطلق دانست زیرا این وظیفه بوسیله قانون در مواردی مقید گردیده است که مثلاً در فرانسه بنا به بند ۲ ماده ۸ آئین نامه را حتی هم آهنگ شده کانونهای وکلای فرانسه وکیل در صورت موافقت موکلش می تواند با طرف مقابل جهت حل و فصل دوستانه دعوی تماس بگیرد. در قوانین ایران نیز بنا به ماده ۳۵ آئین دادرسی مدنی برای انجام سازش باید اختیار مصالحه و سازش در وکالتنامه به صراحتاً به وکیل تفویض شده باشد. در فرانسه و کانادا در مواردی که حل و فصل دعوی از طریق سازش امکان پذیر است وکیل ملزم به تشویق موکل به سازش و ارائه راهکارهایی در این زمینه می باشد زیرا ماهیتاً بعضی از دعاوی به گونه ای است که صلاح در این است که از طریق مراجع قضایی حل و فصل شود و وکیل دادگستری با توجه به دانش و معلومات حقوقی خود باید این موارد را تشخیص دهد در قوانین ایران مطابق ماده ۳۱ قوانین اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری این دعاوی مشخص شده است. در ایران طبق ماده ۳۵ آئین دادرسی مدنی وکیل در صورتی وکالت در مصالحه و سازش دارد که این اختیار در وکالتنامه تصریح شده باشد بنابراین در مواردی که وکیلی فاقد این اختیار می باشد نمی تواند اقدامی در این راستا انجام دهد زیرا عمل او فضولی بوده و نافذ نمی باشد در موردی که وکیل دارای اختیار مصالحه و سازش می باشد می تواند شخصاً در این مورد اقدام نماید و یا به طور کتبی از دادگاه بدوی درخواست دعوت طرف مقابل را برای سازش بنماید. (ماده ۱۸۶ آ.د.م) و در صورت طرح دعوی نیز در هر مرحله از دادرسی مدنی در صورتی که مصلحت موکل ایجاب نماید می تواند دعوا را از طریق سازش خاتمه دهد. آثار و وظایف قانونی: تعهدات و وظایف قانونی آن دسته از تعهداتی هستند که شخص به موجب قانون مکلف به انجام آنها می باشد آثار این وظایف الزاماتی را برای فرد ایجاد می نماید و اصولاً برای عدم اجرای آنها ضمانت اجرایی ویژه ای در نظر گرفته شده است. تکالیف قانونی دارای ضمانت اجرایی بیشتری نسبت به تعهدات اخلاقی می باشند و همچنین به علت اینکه این وظایف به صراحت در قانون ذکر شده اند ابهامات در این مورد کمتر است و مردم نسبت به اینگونه وظایف آشنایی و آگاهی بیشتری دارند که این موارد باعث می گردند که افراد به وظایف قانونی خود اهتمام بیشتری داشته باشند. در شغل وکالت نیز وظایف قانونی وکیل را می توان از مجموعه قوانین کشور بالاخص از قانون وکالت استخراج نمود که فهرست این وظایف را در بحث های قبل آوردیم. ضمانت اجرایی خاصی برای عدم انجام وظایف قانونی وکیل در نظر گرفته شده است. بر طبق آیین نامه لایحه قانون استقلال کانون وکلای دادگستری ماده ۷۶، مجازات های انتظامی عبارتند از: ۱٫ اخطار کتبی ۲٫ توبیخ با درج در پرونده ۳٫ توبیخ با درج در روزنامه رسمی و مجله کانون ۴٫ تنزیل درجه ۵٫ ممنوعیت از سه ماه تا سه سال ۶٫ محرومیت از شغل وکالت مطابق رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شماره ه‍ / ۸۱/۶۶- ۲۷/ ۲/ ۱۳۸۳ بند ۶، ۵ ماده ۷۶ ابطال گردیده است. کارآموزان وکالت نیز بنابر ماده ۸۸ آئین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلا مشمول مقررات انتظامی در این آئین نامه می باشند. البته اگر عدم انجام وظیفه قانونی از نظر قوانین دیگر از جمله قانون مجازات اسلامی جرم شناخته شده باشد. مثل افشای اسرار که در ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی برای آن مجازات تعیین شده است قابل تعقیب کیفری می باشد همچنین در بعضی موارد که عدم انجام وظایف قانونی وکیل باعث ورود زیان به موکل می شود از نظر حقوقی قابل پیگیری است و موکل می تواند بر طبق قانون مسئولیت مدنی خسارت وارده را از وکیل مطالبه نماید. زیرا تعقیب انتظامی مانع از تعقیب کیفری یا طرح دعوی حقوقی نیست. در صورت تفریط و تعدی وکیل نیز طبق قانون مدنی و مسئولیت مدنی وکیل می باید خسارت های وارده به موکل را جبران نماید. چنانچه ماده ۶۶۶ قانون مدنی مقرر می دارد: «هر گاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفا وکیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول خواهد بود». در فرانسه مطابق ماده ۱۸۴ آئین نامه قانون وکالت در کیفرهای انتظامی عبارتند از: ۱٫ اخطار ۲٫ توبیخ ۳٫ محرومیت موقتی که نمی تواند زاید بر ۳ سال باشد. ۴٫ حذف از تابلوی وکلا یا از فهرست کارآموزی یا استرداد عناوین افتخاری….» هر گونه نقص قوانین، آئین نامه ها هر گونه تخلف از قواعد حرفه ای، هر گونه نقصان شرافت، آبرو و یا از دقت و ظرافت حتی اگر در اعمال خارج از حرفه گزارش شوند، وکیل مرتکب آن را در معرض ضمانت اجراهای انتظامی شمرده شده. در ماده ۱۸۴ قرار می دهد. بنابر موارد فوق حتی رفتار خارج از حرفه وکالت اگر باعث خدشه دار کردن شنون و حیثیت وکالت گردد می تواند تخلف محسوب و موجب اعمال مجازات های انتظامی گردد بنابراین ماده ۱۸۴ را می توان ناظر به کلیه وظایف حرفه ای وکیل دادگستری اعم از وظایف قراردادی، قانونی و اخلاقی دانست. در نهایت جهت ارائه خدمات بهتر توسط وکیل و انجام شایسته وظایف حرفه ای بالاخص وظایف قانونی در زمینه حفظ استقلال موکل پیشنهاداتی ارائه می نمائیم. ۱٫ مصونیت وکلا: اگر واقعاً بر این اعتقاد باشیم که قضاوت و وکالت دوبال فرشته عدالتند و قاضی و وکیل هر دو در جهت اجرای عدالت گام برمی دارند اما از دو طریق مختلف با توجه به این وظیفه خطیرو حساس چنانچه قضات دارای مصونیت قضایی اند جهت انجام شایسته و مطلوب وظایف حرفه ای بدون هیچ نگرانی و واهمه ای و همچنین جهت حفظ استقلال و آزادی عمل وکیل در نظر گرفتن مصونیت مدافعه برای وکلاء در قوانین ضروری به نظر می رسد و نظر به اینکه بعضی اوقات وکیل باید بر علیه جریانات سیاسی و حتی بر خلاف احساسات عمومی که بر علیه موکل او تحریک شده از موکل دفاع کند و در بعضی از مواقع نیز باید بر علیه یک مقام دولتی یا سازمان دولتی طرح دعوی و یا از موکل دفاع نماید بنابراین این مصونیت مدافعه برای وکلا کاملاً ضروری و حائز اهمیت است. هر چند که تبصره ۳ ماده واحد مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوی مقرر داشته: «وکیل در موضوع دفاع، از احترامات تأمینات شاغلین شغل قضا برخوردار می باشد» اما اینکه تا چه اندازه این مصوبه در دادگاهها مورد توجه قرار می گیرد جای بررسی دارد بنابراین تصویب قوانینی که صراحتاً بیان کننده حدود آن باشد ضروری به نظر می رسد. در کشور فرانسه نیز مصونیت قضایی وکلا را اولین بار قانون ۲۹ ژوئیه ۱۸۸۱ بوجود آورد و سپس قانون ۶ ژوئیه ۱۹۵۰ موارد آنرا روشن نمود چنانچه ماده ۲۱ همان قانون ضمن بیان مصونیت پارلمانی مفاد مصونیت قضای وکلا را نیز توجیه کرده است ولی مصنویت وکلا محدودتر از مصونیت پارلمانی می باشد. ۲٫ بیمه مسئولیت حرفه ای وکیل: بیمه مسئولیت حرفه ای وکلا با توجه به گسترش دامنه علم حقوق و افزایش دعاوی مسئولیت مدنی جهت جبران خسارت زیان دیده و ایجاد امنیت شغلی برای وکلا لازم به نظر می رسد. امروزه رویکرد حقوق در کشورهای توسعه یافته به ایجاد بیمه مسئولیت مدنی برای وکلا می باشد چنانچه دادگاههای انگلیس که اصل مصونیت قضایی وکلای دادگستری در دعاوی مسئولیت مدنی را طی بیش از ۲ قرن قبول و مورد عمل قرار می دادند. اخیراً به علت تغییر شرایط و اوضاع و احوال جامعه و فشار افکار عمومی ناچار شدند که این قانون را به نحوی تغییر داده و مصونیت مذکور را لغو نمایند. امروزه در اکثر کشورهای اروپایی و نیز ایالات متحده آمریکا بیمه مربوطه به خسارات ناشی از خطاهای شغلی وکیل دادگستری متداول است و حتی در برخی از کشورها مانند فرانسه، بلژیک، انگلستان و ایتالیا کانون های وکلا موظف به بیمه نمودن اعضای خود از این جهت می باشند ولی در آمریکا، اسپانیا، کانادا، سوئد و سوئیس این نوع بیمه اختیاری است. بند اول ماده ۹-۳ آئین وظایف صنفی وکلای دادگستری جامعه اروپا در بیمه مسئولیت حرفه ای وکیل دادگستری مقرر می دارد: «وکیل باید به طور دائم برای مسئولیت حرفه ای خود، تا حد منطقی با توجه به ماهیت و وسعت خطراتی که به خاطر فعالیتش متقبل می شود، بیمه باشد». بنابراین تهیه تمهیداتی از طرف کانون وکلا جهت بیمه اختیاری مسئولیت حرفه ای وکلا ضروری به نظر می رسد و در مراحل بعدی در صورت مصلحت وکلا و موکلین و تشخیص لزوم آن می توان بیمه مسئولیت حرفه ای را برای وکلا اجباری نمود. در فرانسه و آلمان نیز وکلا درجه تخصصی دریافت می نمایند. در فرانسه پس از اصلاح ۱۹۹۰ و پیرو بخشنامه مورخ ۱۸ ژوئن ۱۹۹۳ میلادی وکلای دادگستری فرانسه می توانند در بعضی زمینه های حقوقی یا قضایی درجه تخصصی دریافت نمایند این درجه صرفاً افتخاری برای وکلایی در نظر گرفته می شود که در انجام حرفه خود در زمینه خاصی تجربه و یا شهرتی کسب کرده اند. کانون وکلا پس از ارزیابی و تأیید تجربه و صلاحیت متقاضیان امتحانی برگزار می کند و در صورت موفقیت شرکت کننده به او درجه افتخاری در رشته مورد نظر را اعطا می نماید. بعنوان مثال بعضی رشته های تخصصی عبارتند از حقوق کیفری، حقوق عمومی، حقوق تجاری، حقوق شرکت های تجاری، حقوق مالیاتی، حقوق کار،‌ حقوق روابط بین الملل یا حقوق محیط زیست و حقوق املاک و مستغلات. در آلمان مبنای وکالت تخصصی در ماده ۴۳ قانون وکلاست که جزئیات بیشتر در قانون وکلای تخصصی آمده است این ماده تصریح دارد که هر وکیلی می تواند خود را وکیل تخصصی بنامد مشروط بر اینکه «دانش و تجربه تخصصی در یک زمینه حقوقی معین ضروری است. علاوه بر این ماده ۵ همین قانون مقرر می دارد که هر وکیلی باید بتواند ثابت کند که مسئول رسیدگی به حل و فصل تعداد معینی از پرونده ها در زمینه تخصصی در دادگاه بوده است». نظریه مصونیت وکیل مدافع از مسئولیت به طوری که در بخش مربوط به تاریخچه وکالت نیز بیان گردید دفاع از حقوق دیگران که زمینه اصلی فعالیت وکیل است در عهد باستان نشانه جوانمردی و مروت بوده است و اشتغال به این امر برای اشخاصی که توانایی انجام ان را ندارند جنبه تفننی داشته است . به همین دلیل در ازاء انجام این خدمت دستمزدی دریافت نمی شده است . این طرز برداشت از رابطه وکیل و شخصی که ازوی برای دفاع از خود استمداد می نمود موجی گردیده بود که مطالبه هر گونه وجهی بابت حق الوکاله از ناحیه وی امری غیر اخلاقی و به دور از مروت تلقی شود و درنتیجه چنانچه اختلافی بین وکیل و موکل در این زمینه بروز می کرد قضات محلی به تبعیت از افکار عمومیدعوی مطالبه حق الوکاله وکیل را نمی پذیرفتند. برایند مجانی بودن وکالت این بوده است که وکیل نیز نسبت به خطاهای شغلی خود در مقابل موکل مسئولیت نداشته باشد زیرا چگونه ممکن است شخصی را که از باب احسان و بدون هیچ چشمداشتی خدمتی را به همنوع خود انجام می دهد در مقابل خطاهای احتمالیش مسئول دانست؟ تحولاتی که پیشه وکالت در طول تاریخ پیدا کرد و درنهایت به یک شغل مستقل تبدیل گردید جنبه مجانی بودن آن را به مرور از ن سلب نمود لیکن تفکر مربوط به غیر مسئول بودن وکیل مدافع را نسبت به خطاهایی که ممکن است در حین دفاع مرتکب شود نتوانسته است به کلی به فراموشی بسپارد و تئوری مصونیت وکیل مدافع از م سئولیت در چنین بستری در انگلستان نشو و نما یافته است . در حقوق انگلیسی وکیل مدافع وظیفه ی طرح دعوی و پاسخگویی به آن را در دادگاه به عهده دارد . طبق نظریه مصونیت وکیل مدافع از مصونیت مربوط به خطاهای شغلی برخوردار است و در سال های اخیر نیز مجلس اعیان انگلیس در دعوی اقای Rodel علیه اقای worsley مبنی بر مطالبه خسارت ناشی از خطای وی در جریان دفاع از او چنین رای داده است : ملاحظات اجتماعی مربوط به نظم عمومی ، حمایت از وکیل را در این پرونده ایجاب می نماید . این دلایل و ملاحظات ارتباطی به غیر قابل مطالبه بودن حق الوکاله از ناحیه وکیل ندارد…. و سپس دلایل توجیهی خود را در رای مزبور به این شرح بر می شمارد : ۱- وکیل مدافعی که ممکن است بر اثر خطای شغلی او حقی از موکلش تضییع شود در هر حال یکی از وابستگان به دستگاه قضایی کشور است و در و وهله نخست چنین وکیلی نه در مقابل مول خود، بلکه در برابر دادگاه ، جامعه وکلا و اجتماع مسئول است . ۲- اگر بتوان چنین وکیل مدافعی را برای خطاهای شغلی که از او سر می زند مسئول دانست باید در هر دعوی مسئولیت مدنی، دعوایی را نیز که وکیل در آن عهده دار نقش دفاع بوده است، یک بار دیگر بازسازی نمود تا معلوم شود آیا واقعا او مرتکب خطا شده است؟ ۳- ترس ناشی از مسئولیت مدنی وکیل موجب می گردد وکلا با استناد به کم اهمیت ترین مدارکی که تاثیر آنها در سرنوشت دعوی ناچیز است، دادگاه ناگزیر از رسیدگی به آنها نمایند و به این ترتیب باعث طولانی تر شدن جریان رسیدگی به دعاوی گردند . ۴- در برخی موارد نیز، دفاع وکیل از موکل از طرف دادگاه یا سایر نهادهای اجتماعی به وی تحمیل می گردد و او هیچ گونه تعهد دو جانبه با موکل خود ندارد تا بتوان مسئولیت وی را به چنین تعهدی قابل انتساب دانست . براساس این ملاحظات وکلای مدافع باید از همان مصونیتی که قضات و هیات منصفه از آن برخوردار هستند، استفاده نمایند . مضمون این رای در موارد دیگری که مجلس اعیان دعاوی مشابهی را مورد رسیدگی قرار داده است، به گونه ای تعدیل شده است . از باب نمونه در دعوی آقای هیوود علیه اقای ویلرز مجلس اعیان صریحا” تئوری مصونیت وکیل مدافع را به دعوی موکل منحصر نمود و چنین نتیجه گرفته است که وکلای مدافع از چنین مصونیتی در مقابل اشخاص ثالث برخوردار نیستند . محدودیت دیگری که در انگلستان به این نظریه وارد شده است ، مربوط به Solicitor هاست که وظیفه دفاع از اشخاص را در دادگاه های انصاف به عهده دارند . طبق رویه اتخاذ شده توسط مجلس اعیان، Solicitor ها امکان استفاده از این مصونیت را ندارند. نظریه مصونیت وکیل مدافع در کشور کانادا که در بخش های انگلیسی زبان آن نظام حقوقی کامن لو حاکم است، مقبولیت نیافته است و قاضی کریور در دعوی آقای دی مارکو علیه آقای آن گارو که مشابه پرونده مطرح شده در مجلس اعیان انگلستان بود با رد جنبه نظم عمومی قضیه چنین استدلال کرده است: این اقتضای نظم عمومی نیست که نوعی مصونیت برای وکیل مدافع قائل شویم در حالی که هیچ یک از صاحبان مشاغل حرفه ای در کانادا از آن برخوردار نمی باشند. بلکه با توجه به توسعه حقوق در زمینه مسئولیت های حرفه ای و نیز با در نظر گرفتن کثرت دعاوی که علیه پزشکان و مخصوصا” متخصصین از آنان طرح می گردد و در حالی که نسبت پزشکان عمومی به متخصصین در حرفه وکالت مانند Solicitor به Barrister است من فکر می کنم روشنفکران جامعه و اعضای جوامع حقوقی با من همساز باشند که بگویم نظم عمومی مسئولیت حرفه ای وکلا را اقتضا دارد . در واقع تنها چیزی که می توان گفت این است که چنان چه خطای وکیل مدافع در جریان دفاع از موکل، صرفا” جنبه اشتباه در قضاوت داشته باشد، نمی توان چنین وکیلی را مسئول دانست . اما در بسیاری موارد اشتباهات آن چنان واضح و روشناست که حداقل می توان انها را غفلت نامید نه اشتباه با رد نظریه مصونیت وکیل مدافع در کانادا ئ و تقسیم خطاهای وی به اشتباه در قضاوت و غفلت دادگاه ها موارد زیر را از مصادیق اشتباه در قضاوت تلقی می نمایند: الف: کوتاهی وکیل در جریان پرسش متقابل ب: قصور وکیل در تماس با شاهدی که احتمال می دهد علیه موکل او در دادگاه ادای شهادت نماید و برعکس موارد زیر را جزو غفلت های غیر قابل اغماض وکیل مدافع می دانند : ۱- خودداری وکیل مدافع از انجام توصیه های لازم به موکل برای انصراف او از تصمیماتی که در سرنوشت دعوی موثر است. ۲- قصور وی در مذاکره با تنها شاهد قضیه ۳- سهل انگاری وکیل در مطالبه ضرر و زیان معنوی و منافع ممکن الحصول ۴- استعفای وکیل از وکالت بدون اخطار قبلی به موکل لیکن در نظام حقوقی فرانسه، از ضابطه نوعی برای تشخیص مهارت عملی و فنی وکیل استفاده می شود . دادگاهههای فرانسه برای احراز عدم مهارت عملی و فنی وکیل در دعوی مسئولیت مدنی، نخست این سوال را مطرح می سازد که آیا موضوعی که وکیل مورد از آن بی اطلاع بوده است ، از نظر عموم یا اکثریت وکلاامری بدیهی و روشن بوده است به طوری که بتوان آن را بر بی اطلاعی او از یک وظیفه حرفه ای حمل نمود؟ تنها با این معیار و ضوابطی از قبیل بی توجهی عمده که آن هم با مقایسه بی دقتی وکیل مورد نظر با سایر همکاران او قابل تشخیص است، دادگاه های فرانسه نسبت به دعاوی ناشی از عدم مهارت عملی و فنی وکیل تعیین می نماید . بنابراین با توجه به این که در حقوق فرانسه توانایی و مهارت حرفه ای عاملی موثر در تحقیق خطای سنگین است و در باب مسئولیت مدنی این دسته از خطاها غیر قابل بخشش بوده و می تواند مبنای مطالبه ضرر و زیان واقع شود، تردیدی باقی نمی ماند که خطای سنگین وکیل در انجام امور موضوع وکالت، به معنای بی اطلاعی او از اصول و موازینی است که همه وکلا و یا اکثریت از آنها مطلع می باشند و یا فرض بر آگاهی آنان از آن اصول است . از آنچه در مورد نظام های مختلف حقوقی درباره ضابطه تشخیص مهارت علمی و فنی بیان گردید، می توان چنین نتیجه گیری نمود که: عدم مهارت فنی و عملی وکیل در انجام امور موضوع وکالت، به موضوعات شکلی و ماهیتی قابل تقسیم است . نتیجه گیری: به طور کلی در باب مسئولیت مدنی در کلیه کشورهای روش معین ومشخصی مدنظر قرار نگرفته و همچنان این شاخه از مسئولیت با ابهامی چند جانبه نسبت به رفع کامل ضرر از زیان دیده و صرف وجود تقصیر از جانب عامل ورود ضررو..دست و پنجه نرم میکند،طبق نظردکترین حقوقی و رویه قضایی مورد اعمال در ایران جمع بین مسئولیت قهری و قراردادی ناممکن اما انتخاب یکی از دو روش به صورت دلخواه زیان دیده محرز است و در باب مسئولیت خاص شاغلین مشاغل حرفه ای همچون وکلای دادگستری به نظر میرسد بسیاری از مواردی را که به طور صریح در قرارداد وکالت ذکر نشده است،اماانجامنتیجه نهایی مستلزم عمل و اقدام و یا ترک فعل آن میباشد به طورضمنی مورد توافق قرار گرفته است یا به نوعی عرفا دلیل انعقاد قرارداد با وکیل و..میباشد و همانطور که مطرح گردید بسطو گسترش این نوع مسئولیت نیز به نحوغیر منطقی دور از عدالت بوده و بهتر است موارد توافقات ضمنی به دلیل وجود تخصص و علم به بسیاری از اتفاقات و اقدامات را به داوری عرف واگذار کرده و اگر تخلفی چنان محرز به نظر عرف رسد که عدم آن تاثیر بسزایی در ورود ضرر به زیان دیده یا موکل را داشت تخلف از شرط ضمنی تلقی گردیده و آن را مسئولیت قراردادی دانست چرا کهاخذ خسارت از اینروش به جهت عدم نیازبه اثبات ضرر از سوی زیان دیده بسیار ساده تر میباشد منابع: امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ یازدهم، ۱۳۷۴ بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی علمی، ۱۳۲۹ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، تهران، بنیاد و استاد، ۱۳۵۷ همو، ترمینولوژی حقوق ، تهران، گنج دانش، چاپ چهارم، ۱۳۶۸ خوری شرتونی ، سعید، اقرب الموارد فی فصح العربیه و الشوارد، بیروت ، مرسل سیوعیه، چاپ دوم، ۱۸۸۹م دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، تهران، سیروس، ۱۳۴۳ ذنوح، حسن علی، الحقوق العینیه (شرح القانون المدنی العراقی)، بغداد، نشر محدود، ۱۹۵۴م زمخشری، ابی القاسم محمود بن عمر، اساس البلاغه، قاهره، دارالکتب المصر، ۱۹۲۳م س. ملکا، ادموند، شرح القانون الإنجلیزی، مصر، شرکه مساهمه مصریه، ۱۹۵۴م السنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون ا لمدنی الجدید، بیروت، دار احیا التراث العربی، ۱۹۶۴م شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، ۱۳۷۷ عدل، میرزا سید مصطفی خان (منصور السلطنه)، حقوق مدنی ، تهران، اتنتشارات امیرکبیر، چاپ هفتم، ۱۳۴۲ عدی، ولید، کتاب الثالث القانون المدنی (سوریه)، بیروت، بی نا، ۱۹۷۹م الفتحی زغلول، احمد، شرح القانون المدنی المصری ، مصر، مطبعه الامیریه، ۱۹۱۳م کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود معین)، تهران، انتشارات به نشر، ۱۳۶۴ کامل، سامرائی، قانون المدنی العراقی، بغداد، مطبعه العافی، ۱۹۵۱م الوجدی، محمد فرید، دایره المعارف القرن العشرین، بیروت، دارالفکر، بی تا کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود معین)، تهران، انتشارات به نشر، ۱۳۶۴ کاتوزیان ،ناصر،حقوق مدنی،الزام های خارج از قرارداد،جلد اول،ضمان قهری،انتشارات و چاپ دانشگاه تهران،چاپ پنجم،۱۳۸۵ کاتوزیان ،ناصر،قواعد عمومی قراردادها،ج۴،انتشارات و چاپ دانشگاه تهران،چاپ جهارم،۱۳۷۸ قهرمانی،نصرالله،مسئولیت مدنی وکیل دادگستری،نشر گندم،چاپ نخست،۱۳۷۷ فصلنامه ندای صادق، شماره ۳۳، ایزدی، نرگس؛ Fridman G.H.L , Oxon B.C.L, Adelaide l.l. M, The law of Agency, london: Butter worths, 1979 Gwinn, R.P., The New Encyclopedia Britannica, 1990, 15 th.ed .Ghicago: Encyclopedia Britannica, Inc Markesinis, B.S. , An outline of the law of Agency, 1979 london: Butterworths Smith, T., Lawyer, Newyork: Macmillan, 1961

منبع :

 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

*

code

تابعیت
اعسار
مهریه
حقوق خانواده
نظر سنجی

آیا دختران و پسران برای تشکیل زندگی به آموزش احتیاج دارند ؟

View Results

Loading ... Loading ...
وکیل پایه یک
تقویم
آمار سایت
  • 1
  • 85
  • 67
  • 173
  • 133
  • 62,205